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Cours de philosophie 4

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Philosophie du droit

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La prosopopée des lois, dans le dialogue du Criton, est fondée sur un étrange culte des lois. Car le citoyen n’est pas le serviteur passif des lois mais leur auteur, et au fond les lois sont faites pour être changées, car leurs défauts deviennent toujours plus manifestes à mesure qu’elles subissent l’épreuve du temps, qui révèle leurs imperfections. En rendant un culte passif aux lois, le citoyen renonce à son autonomie de législateur, il ne s’en fait plus que le serviteur. Il faudrait être naïf pour y voir la seule attitude possible, au prétexte que le législateur serait en contradiction avec lui-même s’il refusait de se faire le serviteur passif des lois dont il est l’auteur, car il tombe en contradiction avec lui-même précisément quand il se lie par sa création au point de lui donner une éternité qui ne peut être l’objet de sa volonté, c’est-à-dire quand son acte légiférant le priverait en même temps du pouvoir de légiférer à l’avenir, ce qui serait renoncer à son pouvoir et non l’exercer.

C’est pourquoi chaque jugement au nom de la loi doit être précédé, non pas du seul examen des faits de l’espèce en vue de déterminer s’ils tombent sous le coup de la loi, mais aussi d’un débat sur la pertinence de la loi même. Au plan pratique, cela signifie que les démocraties où le contrôle de constitutionnalité des lois, avec son débat de fond, son débat fondationnel, est le plus répandu dans les contentieux, sont les plus avancées, et chacun sait que ce sont les démocraties de droit anglo-saxon, et que la France est au contraire à cet égard un pays arriéré – et ce depuis toujours, car chaque régime avance selon la dynamique qu’il se donne, et tant que la France ne reconnaîtra pas que ses choix lui nuisent et que les choix des Anglo-Saxons leur conservent leur supériorité, nous continuerons de péricliter relativement à eux, tandis qu’en faisant le seul choix rationnel nous subirons certes, un moment, l’humiliation de paraître emprunter à l’étranger quelque chose d’essentiel, parce que historiquement nous avons fait des choix différents, mais nous nous doterons d’une dynamique bien meilleure et, le temps passant, comme il s’agit du seul choix rationnel, nous oublierons la notion d’avoir fait un emprunt étranger, parce que le modèle est en réalité, comme la raison, universel.

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Si l’interdiction de filmer un procès a pour but de protéger « le droit à l’image de chacun », c’est aux justiciables qu’il appartient de dire s’ils souhaitent être filmés ou non, de la même manière que leur droit à l’assistance d’un avocat ne les contraint nullement d’y recourir. Dès lors qu’ils souhaiteraient que le procès soit filmé, mais que cela n’est point permis, il ne convient pas de dire que l’interdiction de filmer a pour but de protéger leur droit. C’est un mensonge.

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La distinction, encore trop répandue, entre le sujet de droit du droit interne, le citoyen, et celui du droit international, l’État souverain, est bancale et fausse. Ce n’est point parce qu’il est dans la servitude que le citoyen obéit à la loi interne, mais parce qu’elle est l’expression de sa volonté (dans la volonté générale). Le droit international, expression des États souverains, ne peut donc pas être moins contraignant que le droit interne, expression de la volonté souveraine du corps politique des citoyens.

L’inexistence de la loi internationale fragilise le respect de la loi interne car, dans l’anarchie internationale, le citoyen perçoit par contrecoup la fiction de sa souveraineté dans l’ordre interne, son état de servitude.

Par son absolutisation de l’État, la philosophie politique de Hegel est une régression par rapport au kantisme, où l’État doit, pour qu’il soit mis fin à l’état de nature entre États, adopter par accord des États le droit international, « droit des peuples » (Völkerrecht), qui seul est la perfection de l’État même : ,,Die Natur wirkt hier eben so, um einen Völkerbunde zu treiben. Durch den allgemeinen Frieden allein kann auch das Innere der bürgerlichen Verfassung allein ihre Vollkommenheit gewinnen.’’ (Kant, Nachlaß)

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Le muet du sérail. Le fonctionnaire français est jugé sur son attachement formel à des libertés auxquelles il a renoncées pour lui-même. (Depuis la création jurisprudentielle du devoir de réserve en 1919.)

,,Ein jeder Mensch hat einen Hang sein Urteil und seine Meinungen andern bekannt zu machen, und das ist keinem zu verdenken. Die Störung darin wäre ein Eingriff in die menschlichen Rechte.’’ (Kant, Vorlesungen über die philosophische Enzyklopädie)

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De même qu’un régime politique, le régime populaire, est à l’exclusion des autres conforme à la vocation de l’humanité, on se rendra compte un jour que, parmi les modalités de fonctionnement de ce régime, les modalités de la séparation des pouvoirs, une seule est conforme à cette vocation, et que les autres doivent disparaître.

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Alors que la conviction du juge, historiquement, a reposé de plus en plus sur les éléments matériels de préférence aux témoignages (cf. Hans Gross, ,,das Gift der Zeugenaussage’’), l’allongement des durées de prescription, voire la suppression paralégale de toute prescription des crimes et délits, ne peut, du fait de la disparition des indices matériels avec le temps, que reconduire le système judiciaire au seul témoignage. Or le témoignage est aussi de moins en moins fiable à mesure que le temps passe.

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La coutume primitive d’imputer la mort de qui que ce soit – sauf en cas d’homicide pur et simple, auquel cas la mort était évidemment imputée à la personne homicide – aux maléfices d’un sorcier, le fait d’y voir toujours un homicide surnaturel, la croyance, donc, qu’il n’est pas de mort naturelle (croyance que l’on trouve encore de nos jours, par exemple dans la religion des Rastafariens, qui croient à l’immortalité de l’homme dans cette vie, n’était le fait qu’il subit le plus souvent des dommages irréversibles au cours de son existence), conduit à rechercher toujours un coupable. Sera condamné celui qui passe pour sorcier (l’excentrique) et/ou dont les relations avec le mort étaient inamicales. La fonction de cette coutume est donc d’inciter les individus au conformisme ainsi qu’à la bienveillance réciproque, de crainte d’être mis à mort comme sorcier ou sorcière au moment où quelqu’un décèdera.

Il semblerait qu’une telle coutume dût impliquer par voie de conséquence qu’un individu ne mourait jamais seul, puisque la tribu le vengeait en cherchant et tuant un sorcier (un sorcier de la même tribu mais aussi parfois d’une autre, au terme d’une guerre de représailles) – sauf si la mort pouvait être imputée à quelque esprit invisible. Ainsi, la mort violente, que la psychologie évolutionniste a démontré être la règle parmi les peuples primitifs, serait surtout une mort pénale, par condamnation dans les formes ou bien encore par ordalie judiciaire (comme l’ingestion de poison, mortelle le plus souvent, et qui disculpait autrement le sorcier présumé).

Il faut donc croire que c’est l’appareil judiciaire plus que toute autre chose qui maintenait la démographie de ces populations dans un état statique : l’appareil judiciaire comme moyen de contrôle démographique. (On en trouve la relique chez nous encore – bien que ce fossile ne remplisse plus du tout une telle fonction – dans les absurdes « contentieux de masse », une invention de monstre froid.)

Dans le contexte primitif de chasse pénale aux sorciers, plus une société croyait aux esprits invisibles, lesquels pouvaient passer pour coupables des décès naturels que la tribu ne concevait jamais comme « naturels », moins le massacre judiciaire faisait rage, et plus la tribu pouvait croître démographiquement. L’animisme possédait un avantage évolutif sur le matérialisme qui le précéda.

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L’Europe est une fiction qui n’a jamais surmonté, non point les caractères nationaux, mais l’opposition entre droit romain continental et droit anglo-saxon, tyrannie et liberté. – L’Europe est une île ratée. Les États-Unis sont la seule véritable île du monde.

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Negative parliamentarism : le gouvernement qui gagne les élections gouverne, même minoritaire, tant que l’absence de soutien ne rend pas son impuissance manifeste. – Par conséquent, ma critique du multipartisme (comme moins démocratique que le bipartisme, et même en réalité comme antidémocratique, voyez ici et ici) doit être précisée par ce fait : dans cette situation, le parti minoritaire gouverne seul et sans tractations ténébreuses avant la formation du gouvernement (mais sa recherche permanente de soutiens revient de fait au même : il appliquera une politique tirée non de son programme directement mais de ce qu’il en restera au terme d’accords politiques imprévisibles).

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La différence entre « l’avocat général » français et le witchfinder general des procès de sorcellerie en Angleterre au XVIIe siècle, c’est que le second n’existe plus.

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Autres choses

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Archimède tué par un soldat : tout est dit.

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Le Dieu de Kant est le vrai Dieu.

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La « danse » (philosophique) = yoga. L’obsession de Nietzsche pour la danse tient à sa vocation de yogi, contre « l’esprit de lourdeur ».

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« Ce livre a dix ans, il est dépassé. » Dans la synthèse empirique, tous les états sont dépassés, que ce soit en acte (les états passés) ou en puissance (l’état actuel). Or des états dépassés se valent tous.

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Chrétienté. – Ce qu’on jette à juste titre à la poubelle s’appelle un détritus, même après qu’il en ressort.

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L’intérêt de devenir pauvre, c’est qu’on n’a plus d’amis.

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Le contentement moral de soi-même est supérieur au contentement intellectuel, et c’est encore une preuve, selon Schopenhauer, que la volonté est première et l’intellect second. Or l’action morale est à rebours de la volonté : comment, dès lors, appuyer le contentement moral sur cette dernière ?

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Que la connaissance soit un ressouvenir, c’est la réponse de Socrate à Ménon exposant la théorie selon laquelle on ne peut chercher ni ce qu’on connaît ni ce qu’on ne connaît pas. Mais la réponse de Socrate est fautive, car même si l’âme a déjà vécu plusieurs vies, au cas où la théorie de Ménon serait juste, l’âme en serait à la n-ième vie au même point qu’à la première. En effet, si la théorie est juste, au terme de sa première vie l’âme ne connaît pas plus de choses qu’au commencement et ne peut donc jamais en savoir plus qu’au commencement. La métempsycose ne saurait donc être une objection à la théorie, car elle la suppose réfutée plutôt qu’elle n’en apporte la démonstration.

C’est seulement habile, de la part de Socrate, car la connaissance comme souvenir permet de répondre au fait qu’avec ce qu’on ne connaît pas on ne sait pas non plus ce que l’on doit chercher, la réponse de Socrate étant qu’on le sait car on l’a su. Mais s’il est vrai qu’on ne sait pas ce que l’on doit chercher quand on ne le connaît pas, la conclusion inévitable est que l’on n’a jamais pu le savoir non plus, et que si on l’a su ce n’est donc pas comme un ressouvenir. On ne peut pas se souvenir de quelque chose que l’on n’a jamais autrement connu que comme un souvenir : avant une « connaissance-souvenir », il faut une « connaissance-autre chose ».

La réponse à Ménon est : l’étonnement. On n’est pas conduit à la connaissance par la connaissance qu’il y aurait à connaître quelque chose mais par un instinct que l’étonnement met en branle. C’est la réponse à Ménon, via Schopenhauer et le primat de la volonté. Si la connaissance est première (l’âme connaissante plutôt que l’aveugle volonté), le paradoxe de Ménon est sans réponse.

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Socrate répond à Alcibiade qu’il supporte Xanthippe tout comme Alcibiade supporte ses oies criardes : parce que les oies donnent des œufs à Alcibiade, et Xanthippe des enfants à Socrate. Or les œufs se mangent, mais des enfants ? Ils sont une charge, à mettre au passif au même titre que l’acariâtre Xanthippe. Jean Brun, qui rapporte cette conversation, précise : avoir des enfants « lui était nécessaire [à Socrate] pour accomplir son devoir de paternité ». Quel rapport avec les œufs d’une oie ? D’un côté, un bien, de l’autre une charge prescrite sous peine de représailles civiques.

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On parle souvent de la tête de faune de Socrate, dont on n’a qu’un portrait assez peu convaincant de statuaire (actuellement au Louvre), mais jamais de celle de Descartes, pourtant bel et bien immortalisée sur toile (par Frans Hals). Enfant, j’étais frappé de cette laideur insigne.

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Que pouvaient bien se dire Schopenhauer et son coiffeur ?

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Quel plaisir un homme d’esprit peut-il trouver à des enfants, fussent-ils les siens ? En bas âge ils n’ont pas d’esprit, une fois grands ils n’en ont pas autant que lui. Quel plaisir ? (En lisant Paul Valéry, qui éleva trois enfants, dont la chronique des lettres et de la pensée ne sait rien.)

Une assurance de postérité ? Une certaine Judith Robinson-Valéry – sa fille ? petite-fille ? – participa, dit-on, à l’édition des Cahiers. Un homme d’esprit n’a que faire de la postérité de sa pensée puisque le génie est sa propre récompense ; le reste est surérogatoire, et si le monde veut l’oublier, veut ne jamais le connaître, tant pis pour le monde.

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« Le fils de Mozart » : existe-t-il une expression plus dépourvue de sens ?

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L’académicien Paul Valéry s’inquiète de la possible influence du disque et de la radio sur la littérature, qui redeviendrait orale. Dans une conférence qu’il fit publier.

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Liberté, « mot à tout faire », selon l’académicien Paul Valéry. Il explique qu’on se dit libre tantôt quand on peut se livrer à une séduction tantôt quand on y résiste. La conclusion reste pourtant la même dans les deux cas ; pour résister à une séduction par ma volonté propre, il faut qu’aucune contrainte extérieure ne s’oppose à ce que je m’y livre. L’une et l’autre libertés recherchent donc le même état de liberté extérieure (politique).

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L’opium a bien un pouvoir ou une vertu dormitive. C’est un jugement entièrement valable, parmi les autres jugements analytiques relatifs à l’opium.

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Ce n’est point parce que les fonctionnaires votent à gauche qu’ils ont de la sympathie pour les prolétaires.

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La tertiarisation de l’économie est une réatomisation du prolétariat. (En France, l’industrie représente en 2020 12 % du PIB, contre 20 % en Allemagne, l’agriculture entre 1 et 2 %, le tertiaire plus de 85 %.)

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Le vide n’est pas vide, les étoiles fixes ne sont pas fixes, etc.

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« Si jeunesse savait, si vieillesse pouvait. » C’est justement parce qu’il « ne peut pas » que l’homme mûr « sait », c’est-à-dire, s’il jouit d’une certaine situation matérielle, les femmes comprennent que ses faveurs matérielles ne seront pas cher payées (cher, c’est-à-dire par des rapports sexuels fréquents), qu’elles sont à prix cassé, et c’est pourquoi s’ouvrent à lui des perspectives nouvelles, en plus grand nombre que lorsque sa jeunesse rendait ses faveurs matérielles bien plus chères en termes de faveurs sexuelles.

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Aucune philosophie ne peut rendre la vie désirable à l’intellect (la connaissance), cette vie, l’objet du désir aveugle de la volonté. La philosophie de Nietzsche se mord la queue.

Nietzsche a défendu les buts de l’espèce contre ceux de l’individu (sans les réconcilier : il avoue que l’homme qui vit le plus connaît les plus grandes souffrances), d’où l’incohérence de son hédonisme contre la « moraline ».

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La métaphysique schopenhauerienne de l’amour découle du fixisme de Schopenhauer : l’amour vise la procréation du type le plus pur et le plus exact possible de l’espèce, une notion qui n’a guère de sens dans une conception transformiste.

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La théorie de la monarchie de Schopenhauer est en contradiction avec sa morale. Dans la seconde, un désir satisfait en fait naître un autre. Dans la première, un roi se trouve dans la situation de ne plus rien souhaiter pour lui-même (et donc de pouvoir travailler au bien public), or c’est ce qu’il est impossible d’affirmer en vertu de la seconde, même l’homme qui aurait « tout, tout, tout » (Asturias) désirerait encore autre chose.

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Le fondateur de la philosophie et premier utilisateur du mot n’est pas, selon Jamblique, le laid et plébéien Socrate mais le beau Pythagore de la noblesse de Samos. Que nous raconte donc Nietzsche ? – Et la philosophie de Pythagore est-elle si différente de celle de Socrate ou ne présente-t-elle pas au contraire les mêmes tendances « décadentes » que Nietzsche dénonce chez le laid et plébéien Socrate ?

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Toujours selon Jamblique, Pythagore professait un enseignement ésotérique afin de ne pas faire comme les sophistes. Et son enseignement rendait ses élèves, sinon « sages », car il inventa le mot philosophie, du moins « parfaits ».

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A-t-on jamais entendu un réalisateur de films dire quoi que ce soit d’intelligent ou de mémorable ?

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Une belle apologie de la liberté dans le style bureaucratique.

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Tocqueville nous dit que c’est dans les sociétés aristocratiques que les gens sont contents de leur sort – la figure du valet glorieux de la famille qu’il sert –, tandis que la démocratie est le régime où les gens sont insatisfaits. Le paradoxe est que, toujours selon Tocqueville, c’est dans les sociétés démocratiques que les révolutions sont le moins probables, en raison de l’individualisme de ces sociétés.

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On entre en contact à l’école avec de grands esprits, dans les livres que l’on nous donne à lire. Comme le diplôme est le moyen de s’élever dans la société, on croit trouver dans les hautes sphères des esprits intelligents qui goûtent et comprennent ces grands esprits, vivent avec eux, mais il n’en est rien. Comment est-ce possible ?

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Clair de lune sur les toits de Saint-Jal, par Pierre Boucharel (1925-2011)

Notes de science administrative et politique

Si une personne, pour telle ou telle raison, entend absolument connaître l’identité d’un internaute quand bien même celui-ci utiliserait un pseudonyme, il lui suffit de rémunérer les services d’un hacker ou autre, qui lui communiquera l’information qu’elle recherche. Le devoir de réserve du fonctionnaire français ne saurait lui imposer de parer les techniques d’espionnage les plus diverses, contre lesquelles un fonctionnaire ordinaire n’a d’ailleurs pas les moyens de se prémunir. Les personnes qui connaissent un fonctionnaire et peuvent par conséquent l’identifier à partir d’un compte internet à son nom sont tenues au même raisonnement : le cas particulier dont elles ressortissent n’infirme pas la règle générale, qui est que toute personne conjecturant une identité de personne sur la base d’éléments non probants et demandant une corroboration, n’est pas fondée à faire passer cette simple conjecture pour une preuve. En d’autres termes, que le nom du fonctionnaire apparaisse à la fois sur le site de son administration et, par exemple, sur un compte Twitter ne permet pas, sans plus, de savoir qu’il s’agit d’une seule et même personne. Ce fonctionnaire a respecté son devoir de réserve s’il a tu en toute circonstance la nature de ses activités professionnelles sur son compte Twitter.

Même si le fonctionnaire publie sa photo sur son compte Twitter, il faudrait pour que le précédent raisonnement soit contredit que sa photo soit également publiée sur le site de son administration. Autrement, le cas particulier des personnes connaissant personnellement ce fonctionnaire n’infirme pas la règle générale (mais plutôt « l’exception confirme la règle »). La comparaison de deux photos sur deux sites différents peut permettre à une personne ne connaissant pas le fonctionnaire de l’identifier de façon probante comme étant à la fois ce fonctionnaire et l’auteur du compte Twitter ; c’est la seule identification probante possible, le reste n’est que conjectures. Une photo parfaitement identifiable ne constitue pas, pour les gens qui ne connaissent pas le fonctionnaire, une preuve que l’auteur du compte Twitter est le fonctionnaire dont le nom figure sur le site de l’administration sans photo.

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Un homme d’État qui avait, dit-on, de l’esprit, Winston Churchill, a ainsi décrit la démocratie : « La démocratie est le pire des régimes, à l’exception de tous les autres déjà essayés dans le passé. » J’y vois l’aveu lucide (et spirituel) que la démocratie n’est pas une forme parfaite, que ce régime a ses contradictions. Un régime imparfait ne saurait se placer au-dessus de la critique. Par sa nature même, la démocratie n’est pas au-dessus de la critique, car c’est la tyrannie qui est au-dessus de la critique, pas la liberté. Qu’il y ait en démocratie des critiques de la démocratie elle-même n’a donc rien de choquant. La pratique de l’Assemblée nationale en France confirme cette pensée : députés royalistes et bonapartistes sous la Troisième République, députés communistes, et même staliniens, pendant la Guerre froide…

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Quand, dans une situation de crise, la classe politique adopte une attitude systématiquement hostile envers la fonction publique, le dilemme du fonctionnaire, pris entre sa loyauté envers la classe politique et sa loyauté envers la fonction publique, devient aigu, par exemple si le nécessaire respect des critères maastrichtiens conduit la classe politique à une entreprise de destruction de la fonction publique, alors même que ce nécessaire respect appellerait tout autant une refonte en profondeur des modalités de notre démocratie politique, la refonte d’une classe politique pléthorique (un Français sur cent est un élu), compte tenu des aspirations de plus en plus grandes des citoyens à des formes plus directes de démocratie.

Le respect des critères maastrichtiens appelle une négociation des modalités pour parvenir à l’objectif fixé et un effort de la part de tous, car « l’État » ce n’est pas seulement la fonction publique, c’est la fonction publique et la classe politique (ou les organes de la démocratie politique). Les hauts fonctionnaires seraient bien placés pour faire entendre un tel point de vue, et ce en tant que hauts fonctionnaires plutôt qu’en passant par des campagnes électorales car ils rejoindraient alors la classe politique et en adopteraient, par un certain déterminisme des dynamiques sociales, les intérêts, c’est-à-dire qu’ils se mettraient à dire purement et simplement que les critères maastrichtiens appellent une refonte de l’État entendu sous le seul angle de la fonction publique. J’ai en tête l’exemple d’un général qui, après avoir vécu dans sa chair les contradictions que je viens de décrire (ayant démissionné après s’être entendu dire par un homme politique : « Un militaire, c’est comme un ministre : ça ferme sa gueule ou ça s’en va ») a décidé de se lancer en politique et tient désormais, sur Twitter, le discours selon lequel la France est contrôlée par une technocratie de fonctionnaires, et ce alors même qu’en tant que fonctionnaire il a pu se rendre compte peut-être mieux que quiconque de la considération avec laquelle l’expertise d’un fonctionnaire est accueillie par la classe politique quand elle ne plaît pas à cette dernière.

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Il arrive que des dictatures se dotent d’organes délibératifs, parfois même appelés des assemblées ; l’existence d’une assemblée ne suffit donc pas à elle seule à caractériser un pays libre doté d’institutions libres.

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Les obstacles que les députés eux-mêmes opposent à l’encadrement du débat parlementaire rendent depuis des décennies les dispositions des règlements des Chambres en la matière totalement inopérantes et les réformes successives et continuelles pour y pallier, absolument vaines. Certains adoptent le point de vue que de telles dispositions des règlements ne sont pas conformes à ce que doit être l’esprit des institutions démocratiques et se réjouissent par conséquent de leur non-application. Ce qui me conduit à demander comment le Royaume-Uni fait pour se croire un pays démocratique avec des procédures telles que la « guillotine » (guillotine ou closure), en vigueur depuis 1887, le « kangourou » (kangaroo motion), en vigueur depuis 1909, et d’autres, qui font dire à l’anglophile Maurice Duverger que le débat parlementaire en Grande-Bretagne est fortement encadré. – Certes, l’encadrement du débat parlementaire doit être plus simple dans un régime de bipartisme (le régime britannique) que dans un régime de multipartisme.

Alors que la communication des hommes politiques se fait désormais presque à 100 % dans les médias de masse, cette communication est soumise aux propres règles de ces médias, quand bien même ceux-ci, quelle que soit leur importance dans une société démocratique, n’ont pas la légitimité du suffrage universel, tandis que les règles que la représentation nationale se fixe elle-même, dans le règlement de l’Assemblée, la représentation nationale y oppose en permanence l’argument de l’atteinte à la démocratie. Quelle contradiction ! Cette facilité langagière lourde de conséquences passe complètement sous silence la nécessaire discipline que le débat parlementaire doit conserver pour ne pas bloquer le fonctionnement des institutions.

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Les dérogations aux libertés fondamentales ont pour principal effet de tirer la communauté citoyenne vers le bas, de l’entraver dans son émancipation et élévation. Le militaire qui n’a pas le droit de se syndiquer, et dont la femme doit s’exprimer le visage flouté à la télévision pour dénoncer les indignes conditions de travail de son conjoint dans le cadre du plan Vigipirate, des mois entiers à dormir dans un gymnase loin de sa famille, tire la citoyenneté vers le bas. Le fonctionnaire, avec son statut désuet de devoirs saugrenus, tire la citoyenneté vers le bas.

Les libertés élémentaires des travailleurs restent lettre morte du fait des dépendances objectives qu’ils subissent au quotidien sur le marché du travail. Que l’administration montre donc l’exemple en assurant concrètement les libertés de ses fonctionnaires, pour que les autres travailleurs puissent revendiquer à leur tour une protection identique.

L’administration doit montrer l’exemple. L’État protège-t-il vraiment la liberté d’expression du peuple, celle du travailleur dépendant d’un employeur ? Pourquoi, sur Twitter, en dehors des personnalités publiques, en dehors des porte-parole d’organisations, d’entreprises, d’institutions, de partis, et en dehors des plumes stipendiées, mercenaires, les utilisateurs sont-ils en grande majorité anonymes ? Quel est le sens de cet anonymat généralisé ? Pourquoi le peuple est-il réduit à l’anonymat ? Doit-on se satisfaire d’être passé du peuple réduit au silence au peuple réduit à l’anonymat ? Il est évident que la majorité de ces internautes anonymes entendent se prémunir des représailles de ceux dont ils dépendent pour gagner leur vie. Ce constat, plus de deux siècles après la proclamation des droits de l’homme et du citoyen, est désolant et décourageant.

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Dans notre État de droit, toute personne, en particulier toute personne mise en cause, est fondée à contester non seulement l’application des normes aux cas d’espèce mais aussi les normes elles-mêmes, soit devant les juridictions internationales de rang supérieur telles que la Cour européenne des droits de l’homme soit devant les juridictions nationales par le recours à une question prioritaire de constitutionnalité. Il est ainsi parfaitement établi qu’un fonctionnaire a le droit de se prononcer sur le caractère des obligations qui sont les siennes en tant qu’agent public. S’y conformer reste, en l’absence de jugement, une nécessité mais la contestation verbale, réfléchie des règles auxquelles une personne est soumise, non seulement n’implique pas en soi la violation de ces règles mais est la base même du pacte démocratique, qui reconnaît à tout citoyen, même fonctionnaire, le droit de s’exprimer sur les normes qui doivent s’appliquer dans la société.

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Les classes sociales ne se distinguent plus aussi nettement qu’autrefois par la ségrégation du langage. Des termes qualifiés autrefois d’argotiques dans le dictionnaire sont entrés dans le registre « familier », les termes autrefois « familiers » ne sont plus décrits en tant que tels et leur usage passe pour parfaitement acceptable dans le plus large éventail de registres.

La charge d’outrage d’un gros mot n’est souvent plus aussi lourde que par le passé. Les médias regorgent de vocabulaire vulgaire, nous en sommes tous imprégnés, la contrariété conduit à prononcer des gros mots même aux personnalités publiques. J’ai grandi en regardant, diffusés à une heure de grande audience tous les jours de la semaine, les célébrissimes Guignols de l’info, dont une des plus fameuses répliques à l’époque était « J’ai niqué Couilles Molles »…

Récemment, le mot « déconner » a été employé par le Président de la République lors d’une réunion publique. Le mot « déconner » vient de « con » et n’appartient pas au registre relevé. Si le propos a choqué, si d’aucuns ont parlé de « dérapage », d’« insulte », ce n’est pas sur la forme puisque, par exemple, l’un des hommes politiques à avoir réagi à ce propos de manière critique a dit au micro d’un journaliste : « Il y a un mépris de classe. Le Président de la République a en permanence ce mépris de classe. Ceux qui sont dans la difficulté n’ont pas toujours déconné, loin de là. » (N. Dupont-Aignan) Par conséquent, du point de vue de ce dernier, si le propos est critiquable, ce n’est pas en raison de l’emploi du mot « déconner », qu’il emploie lui-même sans s’excuser.

Voici un florilège d’expressions employées devant les caméras par le Président de la République au cours de sa carrière politique : « pognon de dingue », « se tailler un costard », « foutre le bordel », « c’est pas bibi », « c’est de la pipe » (qui semble être une euphémisation de « c’est du pipeau »), « raconter des craques »… (sans parler de l’expression «  [l’embarcation appelée kwassa-kwassa] amène du Comorien », qui semble peu respectueuse de l’humanité des personnes en question).

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Il est étonnant qu’un ancien législateur puisse être membre, et même président, du Conseil constitutionnel malgré la réforme ayant introduit les questions prioritaires de constitutionnalité (QPC), c’est-à-dire un contrôle de constitutionnalité sur les lois votées dans le passé. Si une loi qu’un membre du Conseil a contribué à faire adopter en tant que législateur est soumise au contrôle du Conseil, ce membre se trouve dans la position de juge et partie, si bien qu’il devrait se récuser pour tout texte présentant un tel cas de figure.

Si un membre quelconque du Conseil constitutionnel a voté une loi dont le Conseil est saisi par voie de QPC, ce membre doit se récuser en vertu du principe « nul ne peut être juge et partie » (Nemo judex in causa sua). Il faut que ce soit clair au cas où le constituant a omis d’envisager l’hypothèse lorsqu’il a constitutionnalisé les QPC.

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Je considère que le droit européen a consacré une forme de droit non écrit que je qualifierais de principe de subsidiarité de la liberté. Dès lors que « la liberté est la règle et l’interdiction l’exception » (formule du Conseil d’État français qui rappelle un principe fondamental de l’ordre juridique républicain), le citoyen européen doit pouvoir opposer au juge national la liberté que la loi nationale lui refuse si une loi d’un pays européen la reconnaît. Les citoyens européens sont tous égaux et ont droit aux mêmes libertés ; s’ils ne sont point égaux et n’ont pas droit aux mêmes libertés, ils ne partagent pas une même citoyenneté européenne. Principe de subsidiarité de la liberté, donc, parce que la législation nationale est subsidiaire s’il existe une législation moins restrictive dans l’Union. C’est une conséquence nécessaire des principes posés par les traités normatifs.

Par exemple, si les agents publics de tel ou tel pays de l’Union européenne bénéficient d’un régime d’obligations plus libéral que le régime français, le fonctionnaire français a le droit de se prévaloir du même régime que celui de ses concitoyens européens, c’est-à-dire de leur liberté, contre les atteintes de l’État français à son endroit. Comme indiqué, c’est une conséquence nécessaire de la citoyenneté européenne inscrite dans le traité de l’Union européenne, et l’on ne saurait la méconnaître sans affirmer par là-même que le traité est rempli de phrases creuses.

Ma conviction est que, dans ce domaine comme dans bien d’autres, la France est particulièrement répressive. Je rappelle que le dernier classement des démocraties de l’Economist Intelligence Unit pour l’année 2018 (Democracy Index, disponible en ligne), classe la France au vingt-neuvième rang, parmi la catégorie des « démocraties imparfaites » (flawed democracies). La France est derrière les pays suivants de l’Union européenne : Suède, Danemark, Irlande, Finlande, Pays-Bas, Luxembourg, Allemagne, Grande-Bretagne, Autriche, Malte, Espagne, Estonie, Portugal. C’est-à-dire que, sauf la Belgique, l’Italie, la Grèce et Chypre, la France est le moins démocratique des pays d’Europe occidentale (au sein de l’UE, mais la Norvège, l’Islande et la Suisse sont également devant).

Le même raisonnement peut être tenu à partir du Human Freedom Index (France : 32e rang en 2018) et du Press Freedom Index (France : 33e rang en 2018).

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« La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte » (article 2 de la loi de 1905 de séparation de l’Église et de l’État). En vertu de la loi, dès lors que l’État laïque ne reconnaît aucun culte, il ne distingue pas entre cultes majoritaires et minoritaires. Si une religion, parce que minoritaire, était légalement prémunie de la caricature, l’État laïque reconnaîtrait le même droit aux autres religions, même à une religion majoritaire. La problématique de la protection des minorités ne relève donc pas du même sujet, et il faut par conséquent faire une différence entre la critique de la religion et la critique de personnes appartenant à des minorités raciales ou sexuelles au nom de cette appartenance.

Outre l’absence de reconnaissance par la République de religions minoritaires et majoritaires, la critique de la religion est conditionnelle, la religion étant un ensemble de (croyances et) pratiques, tandis que la critique de la race est forcément inconditionnelle puisqu’un individu ne peut changer de race. Un individu ne doit pas être contraint de changer de religion contre sa volonté mais il ne peut demander, en vertu des principes qui viennent d’être énoncés, que sa religion soit prémunie par la loi de toute critique. Ce qui n’empêche pas que l’État laïque ne doit pas discriminer contre des individus en raison de leur religion, comme de leur race. Les deux principes (non-discrimination pour religion et libre critique de la religion) ne sont pas contradictoires et découlent en réalité tous deux de la liberté de culte.

En outre, il ne faudrait pas que des individus puissent se prévaloir de leur religion pour se prétendre au-dessus de la critique et couvrir par ce moyen d’éventuelles turpitudes. Or c’est ce qui se produirait si leur religion mettait par principe des individus, ou des idéologies, à couvert de la critique.

La laïcité est la liberté de culte et la liberté de ne pas avoir de religion. Elle est aussi la liberté de faire du prosélytisme : « Le prosélytisme est propre à chaque religion et ne saurait en soi être considéré comme fautif. » (Cour d’appel de Montpellier, 13 juin 2000) Il en découle nécessairement que la critique de la religion est libre, à défaut de quoi personne ne pourrait faire de prosélytisme (qui implique de mettre en avant une religion par rapport aux autres, de hiérarchiser les religions) ni ne pourrait se justifier de n’avoir aucune religion (car la justification de l’athée ou de l’agnostique passe nécessairement par une critique de la religion en général et/ou des religions en particulier).

Je remarque que la France ne passe pas, au niveau international, pour être particulièrement respectueuse de la liberté de culte, notamment du fait de sa lutte contre les dérives sectaires. On peut citer le cas de la scientologie et des Témoins de Jéhovah, pour lesquels les États-Unis ont exprimé des « préoccupations » (USCIRF, Commission des États-Unis pour la liberté religieuse internationale), ou encore celui des Brahma Kumaris, qui figurent parmi les sectes du rapport parlementaire de la MIVILUDES alors qu’ils ont une représentation à l’UNESCO, dont le siège est à Paris, sans parler de la loi française relative au voile islamique qui vient d’être « condamnée » (c’est un simple avis) par le Comité des droits de l’homme des Nations Unies. L’État français exerce donc une forme de critique de la religion à son niveau et il serait par conséquent incohérent qu’il la condamne chez les citoyens français.

P.S. Le terme de « critique » ici employé ne figure pas dans la loi, qui condamne les injures ou les incitations à la haine. Cependant, la frontière peut être extrêmement floue entre la critique et l’injure ou l’incitation, et il n’est pas sain que le juge soit établi en arbitre de ces questions, car c’est en faire un arbitre de la pensée, laquelle doit être libre. L’objet de cette section était de montrer que, même dans le cadre légal actuel, répressif pour la liberté d’opinion et d’expression, l’inclusion de la « religion » parmi les motifs aggravants dans les cas d’injure ou d’incitation est extrêmement problématique et, de fait, largement incohérent avec les autres pans de notre droit.

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Dans le domaine de la liberté d’opinion et d’expression, il est d’autant plus important que la liberté soit la règle et la restriction l’expression que la pensée est dialectique et que quelqu’un qui n’a pas examiné avec la même probité la thèse et l’antithèse d’une question ne peut dire avoir pensé, il en est resté aux opinions préconçues. Toutes restrictions en ce domaine interférant avec le processus de la pensée, elles doivent rester aussi exceptionnelles que possible. C’est là sans doute un truisme puisque le principe est consacré depuis longtemps, mais la pratique a malheureusement tendu à s’en écarter, avec la création d’un contentieux de masse.

Cette remarque relative au système judiciaire français est également valable pour des procédures disciplinaires envers des agents publics. Un devoir de dignité, par exemple, ne devrait pas être opposé à la pensée individuelle, qui, dans son cheminement dialectique, doit pouvoir « penser l’indigne », et un fonctionnaire ne peut renoncer, en tant qu’il reste un être humain, à la pensée. En outre, sans doute fatalement, les lois de restriction de la parole, si elles ont contribué à créer en la matière un contentieux de masse incompatible, en réalité, avec un ordre républicain (la liberté est-elle encore la règle quand il existe un contentieux de masse sur des restrictions à la liberté d’expression ?), n’atteignent pas leur objectif affiché, concernant la protection des minorités, puisque les études sur les discriminations à l’embauche ou les contrôles au faciès, par exemple, montrent que ceux-ci restent fréquents en France. L’approche des États-Unis d’Amérique en ces matières, totale liberté d’expression et « discrimination positive » (affirmative action à l’embauche et autres), est la seule voie véritablement démocratique.

Or ce pays a également une approche plus démocratique de la fonction publique. La question du devoir de réserve et de neutralité des agents publics se pose en effet aux États-Unis de manière différente, ou plutôt ne se pose pas, en raison du spoils system (système des dépouilles), qui fait qu’une majorité politique remplit elle-même, en puisant dans ses propres rangs, les postes de la haute fonction publique. Dès lors, la haute administration nord-américaine adhère par conviction à la politique conduite par la majorité politique. Le sociologue Max Weber a montré divers défauts de cette conception de l’État, qu’il décrit comme archaïque et vouée à être remplacée partout par le système qui constitue véritablement l’État moderne selon lui, à savoir une administration occupée par des fonctionnaires indépendants du pouvoir politique, techniciens neutres et impartiaux de la chose publique. Mais cette conception serait elle-même excessivement problématique, serait une violence à la nature humaine plus grande que les vieilles morales ascétiques, si elle aboutissait à concevoir la neutralité et l’impartialité comme imposant au fonctionnaire de n’avoir aucune opinion personnelle, ou d’avoir telle ou telle opinion. Impartial ne veut dire ni sans opinion ni centriste.

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Fonctionnaire international, Cornélius Castoriadis (1922-1997) fut économiste à l’OCDE, où il occupa à la fin de sa carrière un poste de directeur de département. En même temps révolutionnaire déclaré, théoricien de l’autogestion ouvrière, il écrivait sous pseudonyme ce que d’aucuns pourraient appeler des brûlots anticapitalistes, dont il ne révéla être l’auteur qu’après sa retraite (à cinquante ans), où il en publia une nouvelle édition sous son vrai nom. Le fait qu’il ait écrit ce qu’il a écrit entache-t-il la neutralité de ses travaux d’économiste senior pour l’OCDE ? Si la réponse est oui, l’anonymat était  lui-même une faute vis-à-vis de l’institution qui l’employait car la révélation ex-post de ses écrits jette de manière rétrospective le discrédit sur celle-ci. Si la réponse est non, l’anonymat n’était pas justifié. Ou bien l’anonymat était justifié seulement comme une défense face à de la malveillance toujours possible. Mais, dans un État de droit, la malveillance ne doit pas prévaloir sur le droit.