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Notes de science administrative et politique

Si une personne, pour telle ou telle raison, entend absolument connaître l’identité d’un internaute quand bien même celui-ci utiliserait un pseudonyme, il lui suffit de rémunérer les services d’un hacker ou autre, qui lui communiquera l’information qu’elle recherche. Le devoir de réserve du fonctionnaire français ne saurait lui imposer de parer les techniques d’espionnage les plus diverses, contre lesquelles un fonctionnaire ordinaire n’a d’ailleurs pas les moyens de se prémunir. Les personnes qui connaissent un fonctionnaire et peuvent par conséquent l’identifier à partir d’un compte internet à son nom sont tenues au même raisonnement : le cas particulier dont elles ressortissent n’infirme pas la règle générale, qui est que toute personne conjecturant une identité de personne sur la base d’éléments non probants et demandant une corroboration, n’est pas fondée à faire passer cette simple conjecture pour une preuve. En d’autres termes, que le nom du fonctionnaire apparaisse à la fois sur le site de son administration et, par exemple, sur un compte Twitter ne permet pas, sans plus, de savoir qu’il s’agit d’une seule et même personne. Ce fonctionnaire a respecté son devoir de réserve s’il a tu en toute circonstance la nature de ses activités professionnelles sur son compte Twitter.

Même si le fonctionnaire publie sa photo sur son compte Twitter, il faudrait pour que le précédent raisonnement soit contredit que sa photo soit également publiée sur le site de son administration. Autrement, le cas particulier des personnes connaissant personnellement ce fonctionnaire n’infirme pas la règle générale (mais plutôt « l’exception confirme la règle »). La comparaison de deux photos sur deux sites différents peut permettre à une personne ne connaissant pas le fonctionnaire de l’identifier de façon probante comme étant à la fois ce fonctionnaire et l’auteur du compte Twitter ; c’est la seule identification probante possible, le reste n’est que conjectures. Une photo parfaitement identifiable ne constitue pas, pour les gens qui ne connaissent pas le fonctionnaire, une preuve que l’auteur du compte Twitter est le fonctionnaire dont le nom figure sur le site de l’administration sans photo.

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Un homme d’État qui avait, dit-on, de l’esprit, Winston Churchill, a ainsi décrit la démocratie : « La démocratie est le pire des régimes, à l’exception de tous les autres déjà essayés dans le passé. » J’y vois l’aveu lucide (et spirituel) que la démocratie n’est pas une forme parfaite, que ce régime a ses contradictions. Un régime imparfait ne saurait se placer au-dessus de la critique. Par sa nature même, la démocratie n’est pas au-dessus de la critique, car c’est la tyrannie qui est au-dessus de la critique, pas la liberté. Qu’il y ait en démocratie des critiques de la démocratie elle-même n’a donc rien de choquant. La pratique de l’Assemblée nationale en France confirme cette pensée : députés royalistes et bonapartistes sous la Troisième République, députés communistes, et même staliniens, pendant la Guerre froide…

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Quand, dans une situation de crise, la classe politique adopte une attitude systématiquement hostile envers la fonction publique, le dilemme du fonctionnaire, pris entre sa loyauté envers la classe politique et sa loyauté envers la fonction publique, devient aigu, par exemple si le nécessaire respect des critères maastrichtiens conduit la classe politique à une entreprise de destruction de la fonction publique, alors même que ce nécessaire respect appellerait tout autant une refonte en profondeur des modalités de notre démocratie politique, la refonte d’une classe politique pléthorique (un Français sur cent est un élu), compte tenu des aspirations de plus en plus grandes des citoyens à des formes plus directes de démocratie.

Le respect des critères maastrichtiens appelle une négociation des modalités pour parvenir à l’objectif fixé et un effort de la part de tous, car « l’État » ce n’est pas seulement la fonction publique, c’est la fonction publique et la classe politique (ou les organes de la démocratie politique). Les hauts fonctionnaires seraient bien placés pour faire entendre un tel point de vue, et ce en tant que hauts fonctionnaires plutôt qu’en passant par des campagnes électorales car ils rejoindraient alors la classe politique et en adopteraient, par un certain déterminisme des dynamiques sociales, les intérêts, c’est-à-dire qu’ils se mettraient à dire purement et simplement que les critères maastrichtiens appellent une refonte de l’État entendu sous le seul angle de la fonction publique. J’ai en tête l’exemple d’un général qui, après avoir vécu dans sa chair les contradictions que je viens de décrire (ayant démissionné après s’être entendu dire par un homme politique : « Un militaire, c’est comme un ministre : ça ferme sa gueule ou ça s’en va ») a décidé de se lancer en politique et tient désormais, sur Twitter, le discours selon lequel la France est contrôlée par une technocratie de fonctionnaires, et ce alors même qu’en tant que fonctionnaire il a pu se rendre compte peut-être mieux que quiconque de la considération avec laquelle l’expertise d’un fonctionnaire est accueillie par la classe politique quand elle ne plaît pas à cette dernière.

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Il arrive que des dictatures se dotent d’organes délibératifs, parfois même appelés des assemblées ; l’existence d’une assemblée ne suffit donc pas à elle seule à caractériser un pays libre doté d’institutions libres.

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Les obstacles que les députés eux-mêmes opposent à l’encadrement du débat parlementaire rendent depuis des décennies les dispositions des règlements des Chambres en la matière totalement inopérantes et les réformes successives et continuelles pour y pallier, absolument vaines. Certains adoptent le point de vue que de telles dispositions des règlements ne sont pas conformes à ce que doit être l’esprit des institutions démocratiques et se réjouissent par conséquent de leur non-application. Ce qui me conduit à demander comment le Royaume-Uni fait pour se croire un pays démocratique avec des procédures telles que la « guillotine » (guillotine ou closure), en vigueur depuis 1887, le « kangourou » (kangaroo motion), en vigueur depuis 1909, et d’autres, qui font dire à l’anglophile Maurice Duverger que le débat parlementaire en Grande-Bretagne est fortement encadré. – Certes, l’encadrement du débat parlementaire doit être plus simple dans un régime de bipartisme (le régime britannique) que dans un régime de multipartisme.

Alors que la communication des hommes politiques se fait désormais presque à 100 % dans les médias de masse, cette communication est soumise aux propres règles de ces médias, quand bien même ceux-ci, quelle que soit leur importance dans une société démocratique, n’ont pas la légitimité du suffrage universel, tandis que les règles que la représentation nationale se fixe elle-même, dans le règlement de l’Assemblée, la représentation nationale y oppose en permanence l’argument de l’atteinte à la démocratie. Quelle contradiction ! Cette facilité langagière lourde de conséquences passe complètement sous silence la nécessaire discipline que le débat parlementaire doit conserver pour ne pas bloquer le fonctionnement des institutions.

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Les dérogations aux libertés fondamentales ont pour principal effet de tirer la communauté citoyenne vers le bas, de l’entraver dans son émancipation et élévation. Le militaire qui n’a pas le droit de se syndiquer, et dont la femme doit s’exprimer le visage flouté à la télévision pour dénoncer les indignes conditions de travail de son conjoint dans le cadre du plan Vigipirate, des mois entiers à dormir dans un gymnase loin de sa famille, tire la citoyenneté vers le bas. Le fonctionnaire, avec son statut désuet de devoirs saugrenus, tire la citoyenneté vers le bas.

Les libertés élémentaires des travailleurs restent lettre morte du fait des dépendances objectives qu’ils subissent au quotidien sur le marché du travail. Que l’administration montre donc l’exemple en assurant concrètement les libertés de ses fonctionnaires, pour que les autres travailleurs puissent revendiquer à leur tour une protection identique.

L’administration doit montrer l’exemple. L’État protège-t-il vraiment la liberté d’expression du peuple, celle du travailleur dépendant d’un employeur ? Pourquoi, sur Twitter, en dehors des personnalités publiques, en dehors des porte-parole d’organisations, d’entreprises, d’institutions, de partis, et en dehors des plumes stipendiées, mercenaires, les utilisateurs sont-ils en grande majorité anonymes ? Quel est le sens de cet anonymat généralisé ? Pourquoi le peuple est-il réduit à l’anonymat ? Doit-on se satisfaire d’être passé du peuple réduit au silence au peuple réduit à l’anonymat ? Il est évident que la majorité de ces internautes anonymes entendent se prémunir des représailles de ceux dont ils dépendent pour gagner leur vie. Ce constat, plus de deux siècles après la proclamation des droits de l’homme et du citoyen, est désolant et décourageant.

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Dans notre État de droit, toute personne, en particulier toute personne mise en cause, est fondée à contester non seulement l’application des normes aux cas d’espèce mais aussi les normes elles-mêmes, soit devant les juridictions internationales de rang supérieur telles que la Cour européenne des droits de l’homme soit devant les juridictions nationales par le recours à une question préjudicielle de constitutionnalité. Il est ainsi parfaitement établi qu’un fonctionnaire a le droit de se prononcer sur le caractère des obligations qui sont les siennes en tant qu’agent public. S’y conformer reste, en l’absence de jugement, une nécessité mais la contestation verbale, réfléchie des règles auxquelles une personne est soumise, non seulement n’implique pas en soi la violation de ces règles mais est la base même du pacte démocratique, qui reconnaît à tout citoyen, même fonctionnaire, le droit de s’exprimer sur les normes qui doivent s’appliquer dans la société.

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Les classes sociales ne se distinguent plus aussi nettement qu’autrefois par la ségrégation du langage. Des termes qualifiés autrefois d’argotiques dans le dictionnaire sont entrés dans le registre « familier », les termes autrefois « familiers » ne sont plus décrits en tant que tels et leur usage passe pour parfaitement acceptable dans le plus large éventail de registres.

La charge d’outrage d’un gros mot n’est souvent plus aussi lourde que par le passé. Les médias regorgent de vocabulaire vulgaire, nous en sommes tous imprégnés, la contrariété conduit à prononcer des gros mots même aux personnalités publiques. J’ai grandi en regardant, diffusés à une heure de grande audience tous les jours de la semaine, les célébrissimes Guignols de l’info, dont une des plus fameuses répliques à l’époque était « J’ai niqué Couilles Molles »…

Récemment, le mot « déconner » a été employé par le Président de la République lors d’une réunion publique. Le mot « déconner » vient de « con » et n’appartient pas au registre relevé. Si le propos a choqué, si d’aucuns ont parlé de « dérapage », d’« insulte », ce n’est pas sur la forme puisque, par exemple, l’un des hommes politiques à avoir réagi à ce propos de manière critique a dit au micro d’un journaliste : « Il y a un mépris de classe. Le Président de la République a en permanence ce mépris de classe. Ceux qui sont dans la difficulté n’ont pas toujours déconné, loin de là. » (N. Dupont-Aignan) Par conséquent, du point de vue de ce dernier, si le propos est critiquable, ce n’est pas en raison de l’emploi du mot « déconner », qu’il emploie lui-même sans s’excuser.

Voici un florilège d’expressions employées devant les caméras par le Président de la République au cours de sa carrière politique : « pognon de dingue », « se tailler un costard », « foutre le bordel », « c’est pas bibi », « c’est de la pipe » (qui semble être une euphémisation de « c’est du pipeau »), « raconter des craques »… (sans parler de l’expression «  [l’embarcation appelée kwassa-kwassa] amène du Comorien », qui semble peu respectueuse de l’humanité des personnes en question).

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Il est étonnant qu’un ancien législateur puisse être membre, et même président, du Conseil constitutionnel malgré la réforme ayant introduit les questions préjudicielles de constitutionnalité (QPC), c’est-à-dire un contrôle de constitutionnalité sur les lois votées dans le passé. Si une loi qu’un membre du Conseil a contribué à faire adopter en tant que législateur est soumise au contrôle du Conseil, ce membre se trouve dans la position de juge et partie, si bien qu’il devrait se récuser pour tout texte présentant un tel cas de figure.

Si un membre quelconque du Conseil constitutionnel a voté une loi dont le Conseil est saisi par voie de QPC, ce membre doit se récuser en vertu du principe « nul ne peut être juge et partie » (Nemo judex in causa sua). Il faut que ce soit clair au cas où le constituant a omis d’envisager l’hypothèse lorsqu’il a constitutionnalisé les QPC.

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Je considère que le droit européen a consacré une forme de droit non écrit que je qualifierais de principe de subsidiarité de la liberté. Dès lors que « la liberté est la règle et l’interdiction l’exception » (formule du Conseil d’État français qui rappelle un principe fondamental de l’ordre juridique républicain), le citoyen européen doit pouvoir opposer au juge national la liberté que la loi nationale lui refuse si une loi d’un pays européen la reconnaît. Les citoyens européens sont tous égaux et ont droit aux mêmes libertés ; s’ils ne sont point égaux et n’ont pas droit aux mêmes libertés, ils ne partagent pas une même citoyenneté européenne. Principe de subsidiarité de la liberté, donc, parce que la législation nationale est subsidiaire s’il existe une législation moins restrictive dans l’Union. C’est une conséquence nécessaire des principes posés par les traités normatifs.

Par exemple, si les agents publics de tel ou tel pays de l’Union européenne bénéficient d’un régime d’obligations plus libéral que le régime français, le fonctionnaire français a le droit de se prévaloir du même régime que celui de ses concitoyens européens, c’est-à-dire de leur liberté, contre les atteintes de l’État français à son endroit. Comme indiqué, c’est une conséquence nécessaire de la citoyenneté européenne inscrite dans le traité de l’Union européenne, et l’on ne saurait la méconnaître sans affirmer par là-même que le traité est rempli de phrases creuses.

Ma conviction est que, dans ce domaine comme dans bien d’autres, la France est particulièrement répressive. Je rappelle que le dernier classement des démocraties de l’Economist Intelligence Unit pour l’année 2018 (Democracy Index, disponible en ligne), classe la France au vingt-neuvième rang, parmi la catégorie des « démocraties imparfaites » (flawed democracies). La France est derrière les pays suivants de l’Union européenne : Suède, Danemark, Irlande, Finlande, Pays-Bas, Luxembourg, Allemagne, Grande-Bretagne, Autriche, Malte, Espagne, Estonie, Portugal. C’est-à-dire que, sauf la Belgique, l’Italie, la Grèce et Chypre, la France est le moins démocratique des pays d’Europe occidentale (au sein de l’UE, mais la Norvège, l’Islande et la Suisse sont également devant).

Le même raisonnement peut être tenu à partir du Human Freedom Index (France : 32e rang en 2018) et du Press Freedom Index (France : 33e rang en 2018).

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« La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte » (article 2 de la loi de 1905 de séparation de l’Église et de l’État). En vertu de la loi, dès lors que l’État laïque ne reconnaît aucun culte, il ne distingue pas entre cultes majoritaires et minoritaires. Si une religion, parce que minoritaire, était légalement prémunie de la caricature, l’État laïque reconnaîtrait le même droit aux autres religions, même à une religion majoritaire. La problématique de la protection des minorités ne relève donc pas du même sujet, et il faut par conséquent faire une différence entre la critique de la religion et la critique de personnes appartenant à des minorités raciales ou sexuelles au nom de cette appartenance.

Outre l’absence de reconnaissance par la République de religions minoritaires et majoritaires, la critique de la religion est conditionnelle, la religion étant un ensemble de (croyances et) pratiques, tandis que la critique de la race est forcément inconditionnelle puisqu’un individu ne peut changer de race. Un individu ne doit pas être contraint de changer de religion contre sa volonté mais il ne peut demander, en vertu des principes qui viennent d’être énoncés, que sa religion soit prémunie par la loi de toute critique. Ce qui n’empêche pas que l’État laïque ne doit pas discriminer contre des individus en raison de leur religion, comme de leur race. Les deux principes (non-discrimination pour religion et libre critique de la religion) ne sont pas contradictoires et découlent en réalité tous deux de la liberté de culte.

En outre, il ne faudrait pas que des individus puissent se prévaloir de leur religion pour se prétendre au-dessus de la critique et couvrir par ce moyen d’éventuelles turpitudes. Or c’est ce qui se produirait si leur religion mettait par principe des individus, ou des idéologies, à couvert de la critique.

La laïcité est la liberté de culte et la liberté de ne pas avoir de religion. Elle est aussi la liberté de faire du prosélytisme : « Le prosélytisme est propre à chaque religion et ne saurait en soi être considéré comme fautif. » (Cour d’appel de Montpellier, 13 juin 2000) Il en découle nécessairement que la critique de la religion est libre, à défaut de quoi personne ne pourrait faire de prosélytisme (qui implique de mettre en avant une religion par rapport aux autres, de hiérarchiser les religions) ni ne pourrait se justifier de n’avoir aucune religion (car la justification de l’athée ou de l’agnostique passe nécessairement par une critique de la religion en général et/ou des religions en particulier).

Je remarque que la France ne passe pas, au niveau international, pour être particulièrement respectueuse de la liberté de culte, notamment du fait de sa lutte contre les dérives sectaires. On peut citer le cas de la scientologie et des Témoins de Jéhovah, pour lesquels les États-Unis ont exprimé des « préoccupations » (USCIRF, Commission des États-Unis pour la liberté religieuse internationale), ou encore celui des Brahma Kumaris, qui figurent parmi les sectes du rapport parlementaire de la MIVILUDES alors qu’ils ont une représentation à l’UNESCO, dont le siège est à Paris, sans parler de la loi française relative au voile islamique qui vient d’être « condamnée » (c’est un simple avis) par le Comité des droits de l’homme des Nations Unies. L’État français exerce donc une forme de critique de la religion à son niveau et il serait par conséquent incohérent qu’il la condamne chez les citoyens français.

P.S. Le terme de « critique » ici employé ne figure pas dans la loi, qui condamne les injures ou les incitations à la haine. Cependant, la frontière peut être extrêmement floue entre la critique et l’injure ou l’incitation, et il n’est pas sain que le juge soit établi en arbitre de ces questions, car c’est en faire un arbitre de la pensée, laquelle doit être libre. L’objet de cette section était de montrer que, même dans le cadre légal actuel, répressif pour la liberté d’opinion et d’expression, l’inclusion de la « religion » parmi les motifs aggravants dans les cas d’injure ou d’incitation est extrêmement problématique et, de fait, largement incohérent avec les autres pans de notre droit.

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Dans le domaine de la liberté d’opinion et d’expression, il est d’autant plus important que la liberté soit la règle et la restriction l’expression que la pensée est dialectique et que quelqu’un qui n’a pas examiné avec la même probité la thèse et l’antithèse d’une question ne peut dire avoir pensé, il en est resté aux opinions préconçues. Toutes restrictions en ce domaine interférant avec le processus de la pensée, elles doivent rester aussi exceptionnelles que possible. C’est là sans doute un truisme puisque le principe est consacré depuis longtemps, mais la pratique a malheureusement tendu à s’en écarter, avec la création d’un contentieux de masse.

Cette remarque relative au système judiciaire français est également valable pour des procédures disciplinaires envers des agents publics. Un devoir de dignité, par exemple, ne devrait pas être opposé à la pensée individuelle, qui, dans son cheminement dialectique, doit pouvoir « penser l’indigne », et un fonctionnaire ne peut renoncer, en tant qu’il reste un être humain, à la pensée. En outre, sans doute fatalement, les lois de restriction de la parole, si elles ont contribué à créer en la matière un contentieux de masse incompatible, en réalité, avec un ordre républicain (la liberté est-elle encore la règle quand il existe un contentieux de masse sur des restrictions à la liberté d’expression ?), n’atteignent pas leur objectif affiché, concernant la protection des minorités, puisque les études sur les discriminations à l’embauche ou les contrôles au faciès, par exemple, montrent que ceux-ci restent fréquents en France. L’approche des États-Unis d’Amérique en ces matières, totale liberté d’expression et « discrimination positive » (affirmative action à l’embauche et autres), est la seule voie véritablement démocratique.

Or ce pays a également une approche plus démocratique de la fonction publique. La question du devoir de réserve et de neutralité des agents publics se pose en effet aux États-Unis de manière différente, ou plutôt ne se pose pas, en raison du spoils system (système des dépouilles), qui fait qu’une majorité politique remplit elle-même, en puisant dans ses propres rangs, les postes de la haute fonction publique. Dès lors, la haute administration nord-américaine adhère par conviction à la politique conduite par la majorité politique. Le sociologue Max Weber a montré divers défauts de cette conception de l’État, qu’il décrit comme archaïque et vouée à être remplacée partout par le système qui constitue véritablement l’État moderne selon lui, à savoir une administration occupée par des fonctionnaires indépendants du pouvoir politique, techniciens neutres et impartiaux de la chose publique. Mais cette conception serait elle-même excessivement problématique, serait une violence à la nature humaine plus grande que les vieilles morales ascétiques, si elle aboutissait à concevoir la neutralité et l’impartialité comme imposant au fonctionnaire de n’avoir aucune opinion personnelle, ou d’avoir telle ou telle opinion. Impartial ne veut dire ni sans opinion ni centriste.

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Fonctionnaire international, Cornélius Castoriadis (1922-1997) fut économiste à l’OCDE, où il occupa à la fin de sa carrière un poste de directeur de département. En même temps révolutionnaire déclaré, théoricien de l’autogestion ouvrière, il écrivait sous pseudonyme ce que d’aucuns pourraient appeler des brûlots anticapitalistes, dont il ne révéla être l’auteur qu’après sa retraite (à cinquante ans), où il en publia une nouvelle édition sous son vrai nom. Le fait qu’il ait écrit ce qu’il a écrit entache-t-il la neutralité de ses travaux d’économiste senior pour l’OCDE ? Si la réponse est oui, l’anonymat était  lui-même une faute vis-à-vis de l’institution qui l’employait car la révélation ex-post de ses écrits jette de manière rétrospective le discrédit sur celle-ci. Si la réponse est non, l’anonymat n’était pas justifié. Ou bien l’anonymat était justifié seulement comme une défense face à de la malveillance toujours possible. Mais, dans un État de droit, la malveillance ne doit pas prévaloir sur le droit.

LVI Droit comparé de la liberté d’expression: God Bless America

Le présent essai présente tout d’abord les garanties contenues dans la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) à son article 10 relatif à la liberté d’opinion et d’expression, ainsi que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) en la matière.

Les États parties à la Convention ont une obligation proactive vis-à-vis de celle-ci, c’est-à-dire que les autorités nationales ont, chacune dans son domaine, législateur, administration, tribunaux, le devoir de tenir compte de l’article 10 et de son interprétation par la Cour EDH. Or la France est un mauvais élève en la matière. Bien que ce pays ait subi un nombre particulièrement élevé de condamnations par la Cour EDH au titre de l’article 10 CEDH, son droit reste largement incompatible avec le droit européen des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Or la Cour EDH occupe, dans la défense de la liberté d’expression, une place intermédiaire entre le régime français, particulièrement répressif, et celui d’une grande démocratie comme les États-Unis d’Amérique. Dans un second temps, le présent essai apporte donc quelques éléments de droit comparé en matière de liberté d’expression. La Cour EDH est contrainte de respecter, à cause du souverainisme jaloux des États, un certain compromis relativement défavorable aux droits de l’homme en ce qu’il laisse aux États un pouvoir discrétionnaire d’appréciation des « conditions locales » qui seraient susceptibles de nécessiter des limitations aux droits de l’homme, latitude dans laquelle les gouvernements s’engouffrent pour justifier des répressions illégitimes. Mais l’idéal de la Cour EDH ne saurait être différent d’un régime de liberté comparable à celui des États-Unis.

Afin qu’elle atteigne cet idéal, je propose un critère nouveau pour le « test de proportionnalité » qu’elle applique en vue de juger de la légitimité de lois et statuts restreignant les libertés fondamentales.

Que ce soit le juge administratif français, le Conseil constitutionnel, la Cour EDH ou les Cours suprêmes à l’étranger, chacun a plus ou moins recours à un test de proportionnalité dans lequel figurent les critères de proportionnalité stricto sensu, de pertinence (suitability), et de nécessité. Mon critère est le suivant : quand une liberté peut s’exercer pleinement dans une société démocratique donnée sans dommage appréciable pour cette société, une restriction à la même liberté ne peut pas être considérée comme nécessaire dans une autre société démocratique.

Lorsque le juge estime qu’une restriction ne respecte pas le critère de nécessité, il se réfère le plus souvent à des possibilités alternatives connues, et son appréciation possède donc un élément que l’on pourrait qualifier de matériel. A contrario, il juge qu’une restriction paraît nécessaire quand il ne connaît pas d’exemple d’une alternative moins contraignante ou ne parvient pas à en imaginer une, et son jugement, manquant de l’élément matériel, présente alors un caractère abstrait. Mon critère vise à ce que le juge étende sa recherche d’alternatives moins contraignantes à l’ensemble des pays démocratiques, une pratique connue et appliquée de longue date dans les pays de common law, notamment les pays du Commonwealth, où le juge commente fréquemment la jurisprudence des autres États membres du Commonwealth ou de common law mais aussi d’autres pays de droit romaniste.

Bien que la France et les États-Unis reconnaissent tous deux les mêmes libertés fondamentales, et admettent tous deux que ces libertés ne sauraient être absolues, en comparant l’un et l’autre droit un Français ne peut manquer de ressentir un certain malaise, car c’est comme si les États-Unis connaissaient ces libertés et la France ne les connaissait pas. Il semble par conséquent que le test de proportionnalité soit appliqué chez nous avec une certaine discrétion conduisant le juge à protéger les prérogatives, pour ne pas dire l’arbitraire, du pouvoir plutôt que les libertés fondamentales des citoyens.

Or, avant même de s’appliquer au contrôle de conventionnalité, le critère que j’invoque peut s’appliquer au contrôle de constitutionnalité, en raison de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. » Le législateur n’invoque jamais cet article quand il vote de nouvelles interdictions, il semble plutôt que toute interdiction votée par le législateur soit présumée s’appliquer à une « action nuisible à la société » ; or l’article 5 DDHC nous interdit justement de le présumer et, dès lors que d’autres sociétés démocratiques ne connaissent pas certaines interdictions votées par le législateur français et ne s’en portent pas moins bien, voire s’en portent mieux, comme les États-Unis, première puissance mondiale, en quoi ces actions interdites en France sont-elles « nuisibles à la société » ? Toute interdiction inconnue dans n’importe quel État démocratique au fonctionnement normal est a priori illégale en France en vertu de l’article 5 DDHC faisant partie de notre bloc de constitutionnalité. J’écris « a priori » pour réserver une « exception de francité » qui rendrait l’interdiction, même si elle n’est pas nécessaire ailleurs, nécessaire dans la société française (les « conditions locales » de la Cour EDH) mais je ne crois même pas à une telle hypothèse.

Il est évident que si je porte dans la rue un masque antipollution ou un masque sanitaire, comme les foules au Japon, en Corée, à Taïwan…, je ne commets pas une action nuisible à la société. Pourtant, la loi française l’interdit (loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public). C’est donc bien que la loi est inconstitutionnelle. Une interdiction préventive générale de se couvrir le visage est illégale car un visage couvert ne pose pas de problème en soi mais éventuellement, comme moyen pour un délinquant. L’interdiction de se couvrir le visage en public est donc certes une mesure de commodité pour la police et l’administration mais une mesure inconstitutionnelle qui viole la liberté de l’individu de porter un masque sanitaire en public s’il pense que c’est utile à sa santé et à celle de son entourage (la protection du masque joue dans les deux sens : contre l’incubation de germes ou de particules externes mais aussi contre la diffusion de ses propres germes). C’est pourquoi j’invite l’ensemble des autorités publiques nationales à examiner si une action est nuisible ou non à la société non seulement dans l’abstrait mais aussi à partir d’exemples concrets hors de nos frontières.

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S’agissant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, je rappelle tout d’abord que

la France voisine avec quelques autres pays pas spécialement réputés pour leur respect des droits de l’homme, dans le peloton de tête des pays du Conseil de l’Europe les plus condamnés en cette matière [en matière de respect de l’article 10 CEDH]. (Christophe Bigot, La liberté d’expression en Europe : Regards sur douze ans de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (2006-2017), Légipresse, 2018) (ma principale source pour cette section)

Une telle situation traduit deux choses au plan formel : d’une part, la France ne tient pas suffisamment compte des messages que lui envoie la Cour EDH en la condamnant et, d’autre part, elle ne remplit pas son obligation d’être proactive, c’est-à-dire de ne pas attendre des condamnations de la Cour pour faire vivre les libertés garanties par la Convention. L’obligation de proactivité s’impose non seulement au législateur mais également à l’administration et aux tribunaux, ces derniers étant appelés à faire prévaloir la norme internationale supérieure :

La loi française du 29 juillet 1881 sur la presse, tout comme le corpus de règles protégeant les droits de la personnalité, ne peuvent plus être appréciés aujourd’hui indépendamment de l’article 10 de la CEDH qui a, dans l’ordre juridique interne, valeur supérieure aux lois françaises et qui prévoit expressément les conditions de protection de la liberté d’expression. Il est clair, à cet égard, que tout juge français est d’abord juge européen avant d’être juge de droit interne. (Bigot, p. 9)

Dans cette section, je traite :

le droit reconnu par la Cour à la vulgarité ;

sa tolérance des expressions injurieuses, du dénigrement et de l’invective ;

son critère de « répercussion limitée » ;

sa jurisprudence concernant la liberté d’expression sur internet ;

enfin, le caractère antinomique de la loi française protégeant par la pénalisation de l’outrage les personnalités publiques, les hommes et les femmes au pouvoir, avec la jurisprudence de la Cour EDH et les règles fondamentales du débat démocratique.

La jurisprudence de la Cour EDH en matière de vulgarité est la suivante :

Dans une décision russe en date du 22 novembre 2016, elle [la Cour] indique … que la liberté profite également aux expressions vulgaires, qui ne peuvent être considérées en elles-mêmes comme échappant à la protection [de la Convention]. (Bigot, p. 37) et

Mentionnons sur ce terrain une décision Mengi c/ Turquie du 27 novembre 2012 admettant une forme de droit à la vulgarité, et considérant que si un langage offensant pouvait certes être écarté de la protection accordée à la liberté d’expression, en elle-même l’utilisation d’expressions vulgaires n’est pas déterminante car elle peut relever d’un but purement stylistique et ‘pour la Cour le style fait partie de la communication comme toute forme d’expression et doit en tant que tel être protégé avec le contenu de l’expression’. (ibid., 54)

S’agissant du caractère injurieux ou insultant des propos, la Cour EDH a également protégé cette forme d’expression en de multiples occasions. Ainsi, il est permis « de recourir à une certaine dose d’exagération voire de provocation » (Tanasoaica c/ Roumanie, 19 juin 2012). En outre, de même que des considérations de style peuvent justifier la vulgarité des expressions, des considérations stylistiques peuvent également justifier un langage insultant :

Si l’usage d’un langage insultant peut faire sortir des propos du champ de la protection offert par l’article 10 de la Convention lorsqu’il s’apparente à un dénigrement gratuit, le caractère grossier d’une expression n’est pas en soi décisif quand il dessert des buts purement stylistiques. Selon la Cour, le style d’une communication fait partie de celle-ci ; il relève de la forme de l’expression et est protégé en tant que tel par cette disposition au même titre que le contenu de l’expression. En l’espèce, la tournure ‘à la tête de voleur’ ne saurait passer pour un dénigrement gratuit dès lors qu’il était en rapport direct avec la situation commentée par Mme A., à savoir les soupçons de corruption pesant sur M. V. (Nadtoka c/ Russie, 31 mai 2016)

Même les attaques personnelles bénéficient de la protection de la Convention :

La Cour européenne ne reprend pas l’idée, parfois développée dans la jurisprudence interne française, selon laquelle le droit à la polémique cesserait là où commencent les attaques personnelles. (Bigot, p. 80)

Par ailleurs, si le juge français refuse « d’entrer dans la justification d’une expression injurieuse … le juge européen n’a pas ces pudeurs » (Bigot, p. 50) et cherche à savoir si l’expression en cause se justifie d’une manière ou d’une autre, notamment par la recherche d’effets stylistiques.

De même, la Cour peut autoriser « des propos assimilables à ce qu’elle appelle des ‘invectives politiques’, notamment dans le cadre d’échanges verbaux se tenant à l’occasion d’un conseil municipal. Ce droit à la vivacité du propos est donc poussé particulièrement loin. » (ibid., 46-7)

La Cour EDH applique un critère de répercussion limitée pour prononcer que des sanctions sont disproportionnées. Elle applique notamment ce critère aux romans : « les œuvres littéraires [en l’espèce un roman] s’adressent à un public relativement restreint » (Jelsevar c/ Slovénie, 11 mars 2014).

La Cour EDH est particulièrement sensible à la protection de la liberté d’expression sur internet :

La Cour européenne des droits de l’homme est particulièrement soucieuse de garantir la diffusion des informations sur internet, et n’est pas prête à admettre des mesures de toute sorte visant à restreindre l’accès du public à des sites internet ou à supprimer des contenus. On peut donc considérer au vu de ces deux décisions que la liberté d’expression sur internet, en ce qu’elle garantit l’accès du public à l’information, fait l’objet d’un haut degré de protection par la Cour européenne. (Bigot, 152-3) et

L’internet est aujourd’hui devenu l’un des principaux moyens d’exercice par les individus de leur droit à la liberté d’expression et d’information : on y trouve des outils essentiels de participation aux activités et débats relatifs à des questions politiques ou d’intérêt public. (Yildrim c/ Turquie, 18 décembre 2012)

En outre, la Cour EDH défend l’anonymat en ligne et annulerait donc probablement des mesures prises sur le fondement de l’arrêt Tong-Viet du Conseil d’État français selon lequel l’anonymat ne protège pas le fonctionnaire de sanctions pour manquements au devoir de réserve, et, par extension, des mesures prises sur le fondement du devoir de réserve :

L’anonymat est de longue date un moyen d’éviter les représailles ou l’attention non voulue. En tant que tel, il est de nature à favoriser grandement la libre circulation des informations et des idées, notamment sur internet. (Krone Verlag GmbH & Co. KG c/ Autriche, 9 novembre 2006)

Outre la jurisprudence française du devoir de réserve qui vient d’être évoquée, est particulièrement problématique le contexte plus large des restrictions à la liberté d’expression qui en droit français visent à protéger davantage les personnes qui doivent selon la Cour EDH l’être bien moins que les autres. En effet, la Cour EDH demande, au nom des impératifs du débat démocratique, « une plus grande tolérance » vis-à-vis des propos concernant les personnalités publiques investies de pouvoirs, agents publics et élus.

Dans l’arrêt Eon c/ France (14 mars 2013), la Cour a indiqué que l’homme politique « s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ». Cet arrêt a été la cause de l’abrogation en droit français de l’infraction d’offense au chef de l’État. Cette dernière avait pour particularité de dénier à la personne placée sous ce chef d’accusation la possibilité d’invoquer l’exceptio veritatis (exception de vérité) des procès pour diffamation, ce qui revient à dire que l’accusé ne pouvait invoquer le moindre moyen de défense, seulement des circonstances atténuantes. Qu’un tel archaïsme ait subsisté en droit français jusqu’en 2013 en dit long ; il doit manquer à certains, élevés sous cette ombre tutélaire qui les protégeait du soleil de la liberté.

Par l’« outrage » et autres facteurs aggravants protégeant toute personne investie d’une parcelle de pouvoir, le droit français reste aux antipodes des « principes archi-classiques » (Bigot, p. 45) de la jurisprudence européenne des droits de l’homme :

Les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité, que d’un simple particulier : à la différence du second, le premier s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit, par conséquent, montrer une plus grande tolérance. (Lingens c/ Autriche, 8 juillet 1986)

Maître Bigot commente de la façon suivante, s’agissant de la « catégorie de citoyens qui s’expose, plus que les autres, à la critique de son comportement », catégorie qui va au-delà des élus :

On sait que le droit français renforce pour sa part la protection de certaines catégories de personnes physiques (article 31 de la loi du 29 juillet 1881). Ce régime prévoit ainsi des peines aggravées en cas de diffamation ou d’injure à l’égard des fonctionnaires publics, des administrations publiques, des corps constitués et d’autres catégories assimilées. Cette philosophie d’aggravation peut donc logiquement paraître contraire aux exigences modernes de la liberté d’expression car, précisément, chaque fois qu’un intérêt public s’attache à l’information en cause, ce n’est pas une aggravation des sanctions qui devrait être édictée par la loi, mais bien une atténuation, pour tenir compte de l’intérêt général inhérent à tout débat sur le fonctionnement de la chose publique. (Bigot, 51-2)

Ces « exigences modernes de la liberté d’expression » me semblent à vrai dire intangibles plutôt que modernes, et toutes ces mesures prétendues protectrices et de facto répressives et autoritaires du droit français n’ont d’autre effet que d’étouffer le débat public et d’en faire un sinistre théâtre de marionnettes.

*

Venons-en au droit américain du Premier Amendement et à la jurisprudence de la Cour suprême américaine. Je suggère à la Cour européenne des droits de l’homme ainsi qu’au juge national en tant que « juge européen » de ne pas appliquer leur « test de proportionnalité » dans l’abstrait mais en regardant du côté des États-Unis. Si des limitations à la liberté ne sont pas nécessaires là-bas, elles ne le sont pas non plus ici. Ainsi, j’invite la Cour européenne à restreindre les « marges d’appréciation » des États membres du Conseil de l’Europe en matière de limitations des droits de l’homme, car les gouvernements nationaux, dont la Cour affirme (par excès de prudence) qu’ils sont mieux à même d’apprécier les « conditions locales », ne voient pas tant du local que ce qui les arrange le mieux, au détriment des droits de l’homme.

Au demeurant, cette doctrine des conditions locales, qui seraient mieux appréciées par le gouvernement national, est déjà circonscrite et limitée car, absolue, elle serait contraire à la philosophie sous-jacente à l’article 33 de la CEDH sur le droit d’action d’un État du Conseil de l’Europe envers un autre État pour manquement à la Convention, sans parler du fait qu’elle rendrait illégitime la Cour EDH elle-même.

Mais cette doctrine est également peu cohérente. En effet, elle ne s’applique pas aux « droits intangibles » protégés par la Convention et, au cas où l’on demanderait à la Cour EDH si des conditions locales peuvent justifier le rétablissement de la peine de mort, elle répondrait que non, un État ne peut rétablir la peine de mort et rester membre du Conseil de l’Europe. Ainsi, même un référendum national majoritaire en faveur de ce rétablissement ne témoignerait pas de conditions locales justificatrices selon la Cour EDH. Il est par conséquent permis de considérer que même un référendum national majoritaire ou toute autre forme d’expression majoritaire en faveur de telle ou telle prohibition légale n’est pas non suffisant à établir que l’action prohibée serait une « action nuisible à la société » au sens de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le seul critère valable est un critère objectif : l’exemple d’une société démocratique n’interdisant pas telle ou telle action permet d’établir avec certitude que cette action n’est pas nuisible à la société au point de devoir être prohibée.

Ma source pour cette section est essentiellement l’ouvrage Congress shall make no law: The First Amendment, Unprotected Expression, and the U.S. Supreme Court (Le Congrès ne pourra faire aucune loi : Le premier amendement, les formes d’expression non protégées et la Cour suprême des États-Unis) par David M. O’Brien (Rowman & Littlefield Publishers, 2010) (Le titre est une allusion au texte du premier amendement de la Constitution des États-Unis : « Le Congrès ne pourra faire aucune loi ayant pour objet … de limiter la liberté de parole ou de presse. »)

En premier lieu, la Cour suprême annule toutes les « hate speech laws » qui lui sont soumises, depuis le célèbre arrêt R.A.V. v. City of St. Paul, Minnesota (1992). Une telle jurisprudence est d’autant plus remarquable que la question raciale est sensible aux États-Unis et que la Cour a déjà reconnu, une fois dans son histoire, la validité d’une loi (votée par l’État de l’Illinois) punissant la « diffamation de groupe » (group libel), une loi comparable à ce que le droit français connaît en termes d’injures raciales ou de provocation à la haine. Or la Cour n’a jamais donné la moindre suite à son arrêt Beauharnais v. Illinois (1952) et, au contraire, sa jurisprudence ultérieure est une opposition systématique aux tentatives répétées de criminaliser les « contenus haineux ». Les juges américains considèrent à raison que de telles lois sont de nature à empêcher de discuter publiquement l’action des groupes de pression. Sans doute la Cour suprême perçoit-elle aussi les dérives auxquelles ces législations ne peuvent manquer de donner lieu, et j’imagine qu’elle trouve que l’exemple français lui donne amplement raison. La situation aux États-Unis permet-elle de justifier ces lois françaises selon un argument du type : « La situation aux États-Unis montre bien que les lois françaises sont nécessaires » ? La réponse est clairement : « Bien sûr que non. »

Le seul type de hate speech law qu’admet la Cour suprême américaine n’a pas grand-chose à voir avec la liberté d’expression puisqu’il s’agit de peines aggravées pour des actes commis envers une personne en raison de sa race. Ainsi a-t-elle validé une loi condamnant à des peines aggravées un groupe d’Afro-Américains qui, après avoir vu au cinéma le film Mississippi Burning, avaient décidé de s’en prendre à des Blancs et molesté le premier Blanc s’étant trouvé sur leur chemin (Wisconsin v. Mitchell, 1993). On voit que le « racisme anti-Blanc » n’a jamais été mis en doute aux États-Unis (libre à chacun d’en conclure que les États-Unis sont un pays raciste et suprémaciste blanc plutôt qu’un pays libre).

La liberté en France aujourd’hui se compare à ce qu’elle était en Angleterre au temps de Blackstone, le commentateur de la Constitution anglaise (1766) : l’absence de censure préalable y passe pour une liberté suffisante. La grandeur du régime constitutionnel américain est justement d’avoir développé les libertés sur cette base :

Il est impossible de concéder que, par les mots ‘liberté de la presse’, les auteurs du premier amendement entendaient simplement adopter le point de vue étroit qui prévalait alors dans la loi anglaise, selon lequel cette liberté ne consisterait qu’en une garantie vis-à-vis de toute censure préalable. (Juge Sutherland, 1936 ; ma traduction de ‘It is impossible to concede that by the words ‘freedom of the press’ the framers of the amendment intended to adopt merely the narrow view then reflected by the law of England that such freedom consisted only in immunity from previous censorship.’)

La Cour européenne des droits de l’homme ne peut manquer d’être sensible à ce point de vue : « Il s’agit d’assurer non seulement la sauvegarde mais aussi le développement des droits de l’homme. » (Frédéric Sudre, La Convention européenne des droits de l’homme, 1994)

S’agissant de la vulgarité, la belle pensée d’un juge de la Cour suprême est passée en proverbe aux États-Unis : « Vulgarité selon les uns, poésie selon les autres. » (Juge Harlan ; ma traduction de ‘One man’s vulgarity is another’s lyric.’)

S’agissant de la diffamation, l’arrêt New York Times Co. v. Sullivan (1964) a rendu extrêmement difficile à une personnalité publique (public figure) diffamée de gagner un procès. Le plaignant doit faire valoir une « malveillance avérée » (actual malice) et la prouver ; en France, c’est l’accusé qui doit prouver sa bonne foi ou l’exception de vérité. La Cour suprême américaine a un peu plus tard restreint cette jurisprudence aux seuls « agents publics » (public officials), c’est-à-dire qu’elle applique désormais exactement ce que vise la Cour européenne des droits de l’homme en la matière (voir supra) quand celle-ci demande une « plus grande tolérance » pour les propos tenus par des agents publics et personnalités élues.

Les atteintes à la vie privée sont confondues avec la diffamation et ne reçoivent donc pas non plus un traitement de faveur judiciaire à l’encontre du premier amendement : « Donnant la priorité aux libertés protégées par le premier amendement, la Cour applique les mêmes tests en matière de diffamation et d’atteintes à la vie privée » (in giving priority to First Amendment freedoms, the Court applies its tests for libel in cases involving invasion of privacy as well).

S’agissant des injures et autres paroles offensantes (fighting words), la Cour suprême en a fait « une catégorie virtuellement vide » (a virtually null category). Du point de vue français, le droit américain en la vigueur paraît même à peine compréhensible, tellement nous sommes peu familiers avec la liberté. La Cour suprême a ainsi annulé la condamnation d’un individu qui, lors d’une interpellation, avait traité le policier de « fils de pute » et menacé de le tuer (Goodin v. Wilson, 1972 : la Cour juge inconstitutionnelle une loi d’État pénalisant les insultes). Elle a également annulé un arrêté de la Nouvelle-Orléans interdisant d’insulter les agents de police en service (Lewis v. New Orleans, 1974).

Des propos qui passeraient en France pour des menaces sont libres aux États-Unis, y compris quand ils portent sur les plus hautes autorités du pays. Un citoyen opposé à la conscription pour la guerre du Vietnam est ainsi libre de dire : « Si on me force à porter le fusil, ma première balle sera pour LBJ [Président Lyndon B. Johnson]. » (If they ever make me carry a rifle, the first man I want to get is LBJ.) Ce n’est pas une « vraie menace » (true threat) selon la Cour (Watts v. United States, 1969). De même, un fonctionnaire est libre de dire, après la tentative d’assassinat contre le Président Ronald Reagan : « La prochaine fois, j’espère qu’ils ne le rateront pas. » (If they go for him again, I hope they get him) (Rankin v. McPherson, 1987).

S’agissant des fonctionnaires, seuls les propos tenus dans l’exercice de leur activité ou à l’occasion de cet exercice (speech made pursuant to their official duties) sont en dehors de la protection du premier amendement (Garcetti v. Ceballos, 2006). Cela signifie que la Cour suprême reconnaît l’existence pour les fonctionnaires américains d’un devoir de neutralité au sens strict de cette expression selon la jurisprudence française. (Pour tout le domaine des « dépouilles, les spoils du spoils system, la question ne se pose pas, ou se pose autrement, puisque les agents publics sont là partisans par définition.)

N’en jetez plus ! Les « formes d’expression non protégées » du titre de l’ouvrage cité sont la peau de chagrin. (L’une de ces reliques, l’Espionage Act de 1917 est lui-même sous le feu des critiques depuis maintenant plusieurs années en raison notamment de la procédure contre Julian Assange, le fondateur de Wikileaks.)

Une dernière citation de juge suprême américain, pour conclure, car ces magistrats possèdent indéniablement une élévation de pensée et une largeur de vues dont on aurait peine à trouver l’équivalent ailleurs : « Sous le régime du premier amendement, il n’existe rien de tel qu’une idée fausse. Aussi pernicieuse que puisse sembler une opinion, nous ne comptons pas pour la corriger sur la conscience du juge ou d’un jury mais sur sa confrontation avec d’autres idées. » (Juge Powell : ‘Under the First Amendment there is no such thing as a false idea. However pernicious an opinion may seem, we depend for its correction not on the conscience of judges and juries but on the competition of other ideas.’)

Or, avec internet notamment – même si c’était déjà plus ou moins vrai avec les médias traditionnels – et la généralisation de l’anglais, les citoyens français sont de plus en plus souvent conduits à comparer leurs droits et libertés avec ce qui est en vigueur à l’étranger, et tout particulièrement aux États-Unis, pays qui exporte un volume considérable de sa production culturelle. Il est ainsi peu compréhensible qu’après que la personnalité de télévision américaine Kathy Griffin eut mis en scène une décapitation symbolique du Président Trump devenue virale sur internet (du moins la photo de Mme Griffin brandissant la tête sanglante de Trump), des Français qui l’ont probablement vue soient sévèrement poursuivis par la justice française pour une décapitation symbolique du Président Macron. Certes, Mme Griffin agissait dans le cadre des libertés reconnues aux citoyens américains tandis que les Français en question ont violé un ou deux articles du code pénal français, mais je crains que ces différences flagrantes entre deux pays du monde libre soient de moins en moins bien acceptées par les citoyens du pays objectivement le moins libre et causent au contraire un ressentiment toujours plus grand à l’encontre des autorités nationales qui leur dénient les mêmes droits et libertés que celles dont jouissent nos « amis » américains. Loin d’être nécessaires, pertinentes, proportionnelles, ces restrictions m’apparaissent devoir fatalement devenir de plus en plus dangereuses pour la stabilité même de nos institutions.

Il est temps que le vieux monde renonce à ses vieilles lunes.

God Bless America.