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Casus Belli

PDF (inclus les deux ajouts en “commentaires”) 15/5/22 :

Casus Belli :
Réflexions sur la guerre en Ukraine

La politique française peut être qualifiée de « va-t-en-guerre » dans la mesure où la livraison d’armes à une partie belligérante est un casus belli. Certes, la partie belligérante en question a été attaquée, son territoire envahi par un autre État. Cependant, dès lors qu’il n’existait pas entre la France et l’Ukraine (corrigez-moi si je me trompe) un accord de défense prévoyant qu’en cas d’agression de l’Ukraine la France interviendrait militairement, la France est a priori neutre dans un tel conflit. Si la France avait voulu prévenir une agression russe en Ukraine, elle aurait dû signer un accord avec ce pays et elle serait aujourd’hui partie au conflit en vertu de son engagement, si cet accord n’avait pas suffi à dissuader la Russie d’attaquer son voisin. Or il est probable qu’un tel accord aurait été dissuasif, et si la France est scandalisée par l’attitude de la Russie, la guerre est un peu de sa faute aussi puisque rien ne l’empêchait de signer un tel accord avec l’Ukraine et d’assurer ainsi ce pays de son bouclier.

En l’absence d’un tel accord, il n’existe pas d’instrument juridique national qui contraigne le gouvernement français à prendre part à ce conflit. La charte de l’OTAN ne comporte pas non plus à ma connaissance de clause qui lierait les États membres de telle façon que leur soutien à l’Ukraine, qui n’est pas membre de l’OTAN, serait une obligation internationale. Certes, cette réponse française et otanienne est dans l’ensemble conforme à l’esprit onusien visant à la garantie de toutes les frontières nationales en l’état, mais la présence de la Russie au Conseil de sécurité de l’ONU rend l’organisation inopérante en l’espèce car les États membres du Conseil de sécurité n’ont pas tant, dans le juridisme positif qui prévaut au sein de cette organisation, des obligations vis-à-vis d’un « esprit » onusien que vis-à-vis des décisions du Conseil. De même, le multilatéralisme onusien n’implique pas qu’une agression armée soit suffisante pour qu’un État membre se considère ipso facto partie au conflit du côté de l’État agressé, un tel choix est unilatéral et ne peut se fonder sur le multilatéralisme, du moins dans la généralité existant au sein des Nations Unies ; je veux dire par là que cette organisation n’est pas un accord collectif de défense entre les États, une sorte de bouclier universel pour tout État quel qu’il soit agressé par quelque État que ce soit.

La France est donc réputée neutre dans ce conflit en vertu du fait 1/ qu’elle n’a pas lié sa volonté par un accord et 2/ ne déclare pas la guerre à la Russie. Or son parti pris pour l’Ukraine, qui la conduit à livrer un surcroît d’armes à ce pays pour sa défense contre la Russie, est du point de vue russe un casus belli dans les formes, une rupture de neutralité, c’est-à-dire une déclaration tacite d’hostilité. La France ne pourrait donc dire, en cas d’attaque russe contre nous, que cette attaque est un acte d’agression non motivé puisqu’elle a fourni à la Russie la base tangible d’une telle action. Il s’agit d’un pari, celui que la Russie ne prendra pas de mesures de représailles armées contre la France et les autres pays de l’OTAN qui sont, sans avoir déclaré la guerre à la Russie, des alliés actifs et objectifs de l’Ukraine dans ce conflit via la livraison ad hoc d’armements pour sa défense contre son ennemi russe. C’est cette tactique que j’appelle « va-t-en-guerre » car c’est prendre le risque délibéré de pousser la Russie à une attaque armée contre nous.

La livraison d’armes selon un calendrier prévu dans des contrats bilatéraux signés avant les hostilités ne saurait cependant être considérée de la même manière, à savoir comme un acte d’hostilité du point de vue russe, car les parties aux contrats ont le droit au respect des clauses contractuelles. Comme par ailleurs les États n’ont pas l’obligation d’indiquer la nature et les montants de leurs contrats internationaux à la Russie, celle-ci devrait, en dehors de déclarations officielles d’un soutien en armement à l’Ukraine, recourir à ses services de renseignement pour déterminer une hostilité tacite. Ce sont donc, en l’espèce, les déclarations officielles de la France et des autres États de l’OTAN sur leur fourniture d’armements à l’Ukraine en raison de l’agression russe et pour contrer cette attaque, qui caractérisent le casus belli. Autrement, même des fonds envoyés à l’Ukraine dans la présente situation, sous l’étiquette « aide humanitaire », serait hors de ce cadre et nécessiterait là encore le travail des services de renseignement russes pour déterminer la finalité et les modalités véritables de ces envois. Les pays de l’OTAN ont donc fait le choix délibéré d’indiquer à la Russie qu’ils prenaient des mesures tout à fait officielles pour la punir de son attaque contre l’Ukraine, sous la forme en particulier d’une intensification et d’un recalibrage des livraisons d’armes en vue de détruire son armée. Il paraît évident, vu les parties impliquées, à savoir deux des plus grands producteurs et exportateurs mondiaux d’armes, les États-Unis et la France, que c’est cette décision qui prive la Russie de la victoire rapide qu’elle escomptait sans doute sur le terrain et qui conduit à l’enlisement des opérations, c’est-à-dire au prolongement indéfini des affrontements.

(Cela dit, comme ces livraisons d’équipements militaires ne visent en principe qu’à détruire l’armée russe sur le territoire ukrainien, en vue de mettre l’invasion en échec, il est permis de considérer qu’elles ne portent pas atteinte à un intérêt fondamental de la Russie et ne seraient donc pas un casus belli, une notion à laquelle j’essaie de donner un contenu relativement objectif.)

En outre, le gouvernement français demande à sa population de se considérer de fait en état de guerre contre la Russie puisqu’il censure à présent les médias russes sur le territoire français. Ceci ne peut être légal que si nous sommes en conflit avec la Russie, pour empêcher la propagande d’un État ennemi sur le territoire national. Or il n’y a pas de déclaration de guerre : la censure des médias russes est donc contraire aux garanties de notre Constitution concernant la liberté d’expression et le droit à l’information et n’a aucune base légale, c’est une décision purement arbitraire, la Russie n’étant pas formellement un État ennemi.

Je ne vois pas non plus quelle base légale peut avoir la confiscation des biens de citoyens russes (qui entrent à un titre ou à un autre sous l’étiquette d’« oligarques »), lesquels ont droit au respect de leur propriété privée dans les conditions légales normales en tant que citoyens d’un État vis-à-vis duquel il n’existe formellement aucune inimitié (enmity). C’est-à-dire, pour être précis, que ces mesures de droit interne sont une telle déclaration d’inimitié, qui non seulement sont dépourvues de base légale, laquelle devrait forcément être un acte correspondant de droit international (je discute plus loin le cas des sanctions économiques, qui ne me paraissent nullement suffisantes en droit pour justifier les mesures en question), mais aussi de nature à provoquer une réaction russe hostile, peut-être au-delà des représailles internes qu’elle peut prendre de son côté en réponse (censure ou fermeture des médias français et confiscation de biens de citoyens français), c’est-à-dire que cela caractérise un peu plus, s’il en était besoin, le casus belli, même si, en pure réciprocité, les représailles à ces seules mesures ne devraient pouvoir être interprétées comme justifiant une attaque armée que si elles lèsent un intérêt fondamental de la Russie. (Cela dit, on a déjà vu des pays, et je pense en particulier à la France, attaquer un État souverain pour défaut de paiement de sa dette : autres temps, autres mœurs ?) – Si des citoyens français sont lésés par des mesures de saisie des autorités russes en représailles aux confiscations de biens de citoyens russes en France exécutées sans l’excuse de l’état de guerre (et avec la seule excuse des sanctions économiques), il me semble clair qu’ils ont droit au dédommagement intégral de leurs pertes par l’État français, mais notre droit administratif étant ce qu’il est, on peut malheureusement gager que le tribunal administratif se déclarera incompétent pour ces confiscations, qu’il qualifiera d’« actes de gouvernement », et ces citoyens français en seront donc réduits non pas à demander leur droit mais à solliciter cette compensation, ou quelque compensation que ce soit, comme une gracieuseté de l’administration à leur égard. Les « oligarques » étrangers, citoyens privés, pourraient eux-mêmes attaquer l’État français devant nos tribunaux administratifs : je leur souhaite bien du courage et pourtant il me semble que leur cause est juste en droit.

En outre, comment la France pourra-t-elle attirer des investissements étrangers à l’avenir en montrant ainsi l’arbitraire dont elle est capable avec les biens appartenant à des ressortissants d’un État avec lequel elle est, formellement, dans une relation de pure et simple normalité ? Le gouvernement montre le peu de respect qu’il a pour la propriété de ressortissants étrangers puisque la simple expression de sa part d’un mécontentement ou d’un désaccord avec un autre État, critiqué et sanctionné économiquement pour sa politique, lui paraît suffisant pour annuler les droits de propriété des ressortissants de cet État sur son territoire.

C’est donc le sujet des sanctions qu’il convient d’examiner, cet entre-deux qui n’est ni l’hostilité ni la normalité (et pas non plus la guerre froide). En prenant des sanctions économiques contre un autre État, l’État sanctionneur lèse sa propre économie en vertu du fait que les relations économiques entre États souverains sont réputées bénéfiques aux deux parties. Si cet intérêt réciproque n’existait pas, on ne parlerait pas de relations économiques mais d’exploitation. Le sanctionneur suppose donc que mettre un terme à la relation économique par des sanctions (la cessation d’une relation est la seule dimension propre d’une sanction économique) sera plus dommageable à l’État sanctionné qu’à lui-même. Si c’est le cas, il faut croire que le sanctionneur a conscience d’avantages asymétriques en sa faveur dans la relation normale avec l’État à présent sanctionné, avantages qu’il ne dévoile qu’au moment des sanctions, qu’il ne pourrait se permettre dans le cas d’une relation parfaitement symétrique car la sanction serait alors autant pour lui que pour le sanctionné. Le raisonnement peut cependant être le suivant : la relation entre les deux est parfaitement symétrique mais, dans l’ensemble des conditions et relations économiques de l’un et l’autre États, les sanctions prises sur cette relation particulière au sein de l’ensemble seront plus dommageables au sanctionné qu’au sanctionneur. Si c’est de nature à compromettre gravement le fonctionnement de l’économie du sanctionné, c’est de nouveau un casus belli. Il faut reconnaître aux sanctions leur fonction dans une réponse graduée cherchant à éviter la réponse militaire mais au vu des éléments que je viens d’avancer, si l’on prend en considération les relations économiques des pays européens avec la Russie, on voit la limite de la démarche car ces pays européens ont été incapables de frapper un grand coup d’emblée avec des sanctions maximales et doivent multiplier les « paquets de sanctions » au fur et à mesure que les négociateurs parviennent à obtenir des miettes de sanctions des uns et des autres, certains refusant d’ailleurs l’idée d’un embargo total sur le pétrole russe par exemple. Cela montre la réticence au demeurant compréhensible de certains États à prendre des mesures qui seraient dommageables à leurs économies nationales, et ces négociations pourraient en outre laisser des traces durables car certains États peuvent aussi considérer qu’ils acceptent, au vu des relations économiques des uns et des autres avec la Russie, un plus grand sacrifice que ceux qui les ont poussés à faire ce sacrifice avec eux.

Je m’étonne donc de ne pas entendre parler de la solution du référendum. Il me semble pourtant qu’un cessez-le-feu et un retrait des troupes russes pourrait être obtenu – ou aurait pu l’être – contre la promesse d’organiser un référendum dans le Donbass pour demander à la population elle-même de cette province si elle souhaite devenir indépendante ou rester ukrainienne. Le référendum, c’est ce que nous faisons en Nouvelle-Calédonie.

S’agissant de la liberté d’expression et du droit à l’information, on me rétorquera qu’ils ne sont pas respectés en Russie, et que c’est garantir la liberté que de ne pas la garantir à ceux qui ne la garantissent pas : « Pas de liberté pour les ennemis de la liberté », comme disait Robespierre, qui reste chez nous l’autorité suprême sur cette question. Or ce n’est même pas le sujet, en l’occurrence (même si je condamne ce point de vue robespierriste comme complètement fourvoyé). Ce n’est pas le sujet car la France acceptait bel et bien la diffusion sur le territoire national des médias russes avant l’attaque sur l’Ukraine, de même qu’elle continue d’accepter les médias d’autres États où ces droits et libertés ne sont pas plus protégés qu’en Russie. En réalité, la France est forcée de mettre de l’eau dans le vin de son robespierrisme et d’accepter que des gens s’informent en France via des médias étrangers, de pays les plus divers, dont la Chine. Elle ne vise donc pas ici la Russie en tant qu’État totalitaire, ou même simplement autoritaire, mais en tant qu’État ennemi. Je maintiens que c’est contraire à notre Constitution car rien n’indique formellement, par un acte correspondant impactant le droit des peuples, que la Russie est un État ennemi de la France. – Il n’est pas permis de voir un tel acte dans de simples sanctions économiques car ce serait donner au gouvernement des pouvoirs exceptionnels de manière quasiment discrétionnaire, donc non exceptionnelle, pour des situations où notre Constitution ne le prévoit pas. Les principes de notre droit ne justifient pas ces mesures et au contraire les défendent (les interdisent) car elles ne sont constitutionnellement justifiées que dans les « circonstances exceptionnelles », décrites par exemple à l’article 16 de la Constitution : « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu », ce qui n’est nullement le cas quand l’État français prend des sanctions économiques envers un autre État en guerre contre un pays tiers, même quand cet État est l’agresseur, ce qui est étranger au sujet.

Tout aussi préoccupant, et aux conséquences bien plus sévères, est l’attitude des GAFA, l’oligarchie privée nord-américaine qui contrôle l’Agora mondiale où s’informe et s’exprime aujourd’hui la plus grande partie de l’humanité, de censurer systématiquement ses plateformes dans un sens otanien sur la question. Cette opération concertée ultrarapide – bien plus rapide que les négociations entre États sur des sanctions – n’a eu d’autre objet que d’écarter l’opinion publique de toute décision puisqu’elle est à présent réduite à exprimer un soutien : aucune déviation par rapport à une position de soutien indéfectible aux décisions de l’OTAN n’est plus tolérée sur l’Agora, les autres opinions n’existent tout simplement plus. Rien ne pourrait donner à l’heure actuelle une image plus précise du Big Brother orwellien, grand pacificateur dont les moyens de contrôle et de suppression n’ont plus rien à voir avec l’autoritarisme d’antan, dépassé non en raison des principes mais pour des questions d’efficacité. Que ces GAFA soient des acteurs privés ne change que peu de choses à l’affaire : quand les intérêts privés les plus puissants trouvent le moyen de parvenir à leurs fins en dehors des prérogatives de l’État, ils peuvent se passer de ce dernier, sans que cela n’améliore pour autant la situation des droits et libertés individuels.

L’attitude « va-t-en-guerre » de l’OTAN et de la France résulte du fait que, faute d’avoir cherché par des mesures adéquates à prévenir une attaque sur l’Ukraine qui devait pourtant bien apparaître à certains comme possible, voire probable, au moins depuis l’annexion de la Crimée, ces puissances cherchent aujourd’hui à punir la Russie d’une nouvelle agression. Or ces mesures punitives n’ont d’autre effet, dans leur dimension de livraison d’armes, que de faire durer les affrontements sur le terrain, sans qu’il paraisse que cet enlisement puisse conduire la Russie à renoncer à ses exigences – car malgré le soutien de l’OTAN l’armée ukrainienne ne parvient pas à sortir d’une position purement défensive, à prendre la moindre initiative – et alors même qu’il semble que ces exigences pourraient faire l’objet de négociations autour d’un référendum local sur la situation du Donbass (comme en Nouvelle-Calédonie). On me dira que c’est la livraison d’armes à l’Ukraine couplée à l’affaiblissement économique de la Russie par les sanctions qui est la stratégie devant conduire la Russie à mettre fin à son agression, et que l’on ne peut discuter l’utilité de l’une de ces dimensions, la livraison d’armes, sans discuter l’utilité de l’autre, les sanctions économiques. Soit.

Je maintiens cependant que la France n’aurait pas été susceptible d’être qualifiée de « va-t-en-guerre » si et seulement si elle avait respecté la plus stricte neutralité, quitte à tirer les conséquences de cette nouvelle agression et à prendre des mesures défensives plus affirmées dans d’autres parties de la région, par exemple autour de la Transnistrie, pour dire de cette manière à la Russie qu’une agression de plus entraînerait cette fois une intervention armée immédiate. Selon une perspective moins nuancée, c’est seulement si elle avait attaqué la Russie immédiatement après son entrée en Ukraine que le qualificatif « va-t-en-guerre » aurait été justifié ; je pense avoir montré en quoi ce point de vue manque de nuance, même si je comprends que la « guerre économique » faite à la Russie couplée aux livraisons d’armes à l’Ukraine est une alternative à l’intervention armée contre la Russie. Or le choix de ne pas attaquer la Russie est-il des deux le meilleur ? On peut en douter, si cela doit affaiblir notre économie et celles de nos voisins et partenaires (questions du gaz, du pétrole, des céréales, de l’inflation) sans résultats stratégiques concrets. Si ce doute est permis, il est évident qu’une attaque de la Russie par les pays de l’OTAN est en cours d’examen, voire, plutôt, de préparation. Que ceci doive à son tour provoquer une nouvelle guerre mondiale, en fonction de l’attitude de la Chine, qui est le véritable arbitre de la guerre en Ukraine, n’est que trop probable. Car la Russie et la Chine ont, avec leurs satellites, constitué de fait un nouveau bloc, sans doute pas encore tout à fait bien consolidé, en face de l’OTAN, et ce bloc est déjà suffisamment puissant pour qu’il soit dissuasif de l’attaquer, ce qui nous impose de recourir à cette solution, la guerre économique, dont les résultats ne sont guère certains, même si je veux croire qu’elle puisse être suffisamment efficace pour au moins conduire la Russie à accepter l’idée d’un référendum dans le Donbass – idée qu’il conviendrait déjà de lui proposer, ce dont les autorités ukrainiennes ne veulent peut-être pas, mais je ne sache pas non plus que nous, Français, aurions l’obligation morale de passer à l’Ukraine une attitude plus intransigeante que la nôtre en Nouvelle-Calédonie.

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Technocratie ésotérique

Le faussaire Rauschning, maire national-socialiste démissionnaire de Danzig, a cru montrer la folie de Hitler en le citant sur la nécessité de créer un « Ordre » d’hommes dévoués au sein de l’État. Il faudrait une élite administrative – lisez un corps de hauts fonctionnaires – au Reich : quelle pensée originale ! Ce corps de fonctionnaires était la SS. L’occultisme supposé de cette dernière n’allait pas au-delà d’un symbolisme propre à tout corps de ce genre. La tête de mort était sans doute bien trouvée, cette vanitas chrétienne passée par l’hégélianisme (le risque de mort élève l’homme), mais cela s’arrête à peu près là.

Les éléments ésotériques dans la pensée de Hitler et de son mouvement sont multiples. Rudolf von Sebottendorf, fondateur de la Société Thulé, avait été initié dans une confrérie bektachi albanaise dans l’Empire ottoman allié des Allemands pendant la Première Guerre mondiale. À ce jour, je ne connais personne qui se soit fendu de considérations savantes sur l’influence du soufisme albanais dans le nazisme. Pourquoi ?

Les SS étaient les énarques du Troisième Reich. L’idée n’avait pas grand-chose d’innovant même à l’époque, en particulier en Allemagne où le système bureaucratique connaissait déjà une large extension (dans certaines provinces allemandes, un fonctionnaire ne pouvait se marier sans le consentement de ses supérieurs hiérarchiques, par exemple†). Ce système, qui, notez-le bien, était complètement étranger à l’esprit d’ancien régime en Europe (cf. Montesquieu, Tocqueville), entraînait un certain nombre de problèmes au plan humain, déjà, et l’idée d’un corps administratif d’élite qui fût au service des politiques les plus opposées alternativement heurtait la conscience de nombreux esprits. Il semble évident qu’une bureaucratie inamovible quelconque doit tendre à créer les conditions d’un État totalitaire car cette bureaucratie ne peut véritablement fonctionner comme une girouette. L’idée du Troisième Reich et des autres régimes « antiparlementaires » de ces temps-là fut donc d’adapter formellement l’État à cette bureaucratie qui semblait nécessaire aux conditions de l’époque moderne, à savoir de rendre l’État idéologique afin que la bureaucratie fût formée non seulement à l’exécution de tâches techniques, comme une classe subalterne, mais aussi intellectuellement, comme la classe dirigeante qu’elle avait vocation à être.

Dans le Troisième Reich, cette formation idéologique était teintée d’ésotérisme, ce qui n’est pas sans rappeler la franc-maçonnerie. La comparaison des SS avec les énarques est donc d’autant plus pertinente. La franc-maçonnerie, les rites secrets remplissent une fonction sociale majeure auprès d’une classe extrêmement contrainte de par ses statuts, en termes d’expression publique par exemple. Le fonctionnaire soumis à un « devoir de réserve » draconien se défoule dans les loges secrètes, où il absorbe en même temps une vague idéologie sous la forme d’un symbolisme ésotérique. Cet individu sous-doté en termes de droits et libertés formels se donne ainsi le sentiment d’assurer, au-delà des alternances politiques dont il est tributaire en tant que « système expert » humain, une mission univoque suivant une ligne continue tracée par son idéologie ésotérique. Car une vie qui ne s’oriente pas en fonction des idées (vivre pour ses idées) est une vie inférieure ; or c’est ce que prétend être un fonctionnaire inamovible au service des politiques les plus diverses sorties des urnes, c’est-à-dire que c’est que prétend le système mais il est impossible qu’une classe dirigeante se conçoive de cette manière. Or il est évident que de la classe dont le pouvoir dépend des alternances politiques et de celle qui est au pouvoir de manière inamovible, c’est cette dernière qui détient le pouvoir, tout en étant, formellement, une classe subalterne pure, de véritables muets du sérail.

Là-dessus se greffe la pensée hégélienne, la dialectique du maître et de l’esclave, qui trouve son application dans la dialectique du politique et du fonctionnaire : le politique est le « maître » jouisseur et incompétent, le fonctionnaire est l’« esclave » diligent qui transforme le monde par son activité, qui écrit l’Histoire. Mais ce tableau idyllique a une limite importante : c’est que la bureaucratie teinte ou contamine tout le fonctionnement de la société par le poids prépondérant de l’État et, de fait, mais aussi de jure, les droits et libertés dans un tel État ne peuvent prospérer, bien que cet État, quand il se prétend comme chez nous libéral, n’a d’autre idéologie que la garantie des droits et libertés individuels. Cette classe pléthorique maintient le corps social dans un état d’inertie intellectuelle profond et, même sans devoir de réserve, le citoyen ordinaire est en réalité extrêmement contraint lui-même vis-à-vis de tout ce que l’idéologie prétend lui garantir. – Qu’il n’y ait pas de censure, par exemple, c’est-à-dire d’autorisation administrative préalable à une publication, mais seulement une condamnation a posteriori des publications contrevenant au droit dit de la presse (qui s’applique à toute personne qui prend la parole), n’est en rien un progrès, n’en déplaise aux faibles esprits convaincus du contraire : l’Inquisition moyenâgeuse ne procédait pas différemment, elle garantissait la liberté à toute forme d’expression qu’elle jugeait acceptable.

La vie d’un fonctionnaire français ne serait nullement changée si du jour au lendemain il devenait un fonctionnaire chinois. Si ce n’est qu’en France il est ou peut être franc-maçon. Que des individus trouvent leur compte à se défouler dans des réunions secrètes indique assez une bassesse foncière, et la réalité c’est que ces individus ont une mentalité subalterne et ne sont donc pas à leur place. L’énarchie se caractérise certes par la plus grande porosité possible entre le politique et la bureaucratie, les énarques étant à la fois les hauts fonctionnaires et le personnel politique, mais cela ne résout en rien la dialectique circulaire décrite plus haute : le politique n’a que l’illusion d’une vocation historique. Aussi le choix d’un fonctionnaire de « se lancer » en politique est-il toujours futile et dérisoire, comme vous le dira tout fonctionnaire qui ne fait pas ce choix. Pour ce dernier, ne pas s’engager en politique est le moyen d’être « libre », c’est-à-dire libre de tout parti, ce qui est l’absurdité correspondante et complémentaire dans cette dialectique.

† Sans avoir étudié la question de la réglementation administrative du mariage des fonctionnaires, je peux dire qu’à ce jour je n’ai entendu parlé d’une telle chose que dans l’Empire allemand, que j’évoque ici (cf. W. Bagehot, The English Constitution, 1867 : « In Wurtemberg, the functionary cannot marry without leave from his superior », j’en parle un peu plus longuement ici), et dans l’Indonésie contemporaine, pays très majoritairement musulman, où la loi interdit les mariages polygames entre fonctionnaires et soumet les unions polygames de fonctionnaires avec des non-fonctionnaires à un régime d’autorisation hiérarchique.

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Les Résistants les moins inquiétés par l’occupant sont ceux qui ont su le mieux résister : au nez et à la barbe de l’occupant qui ne voyait en eux que des collaborateurs exemplaires. C’est à ces génies ayant su porter à la perfection la simulation de la collaboration parfaite que la Patrie doit être le plus reconnaissante.

Lessons in Law 5

Dec 2020. EN-FR

The argument against censorship is clear: no person should dictate our tastes, ideas, or beliefs. No official has the right to say what is trash or what has value.” – Justice William O. Douglas

It’s more than just an argument against censorship in the sense of prior restraint:

It is impossible to concede that by the words ‘freedom of the press’ the framers of the amendment intended to adopt merely the narrow view then reflected by the law of England that such freedom consisted only in immunity from previous censorship.” – Justice George Sutherland

In about all Western countries previous censorship, i.e. prior restraint, is past, but the amount of public prosecutions for speech is appalling in about all Western countries but the USA. In those countries it’s still the “narrow view then reflected by the law of England.

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Invasive Moderation (Part II)

Read Part I here.

I

Seriously why do these people think nobody has successfully sued Twitter for First Amendment violations? ([A Twitter user named] The First Amendment)

Perhaps because people such as TFA, the Twitter user here quoted, spread the erroneous notion that Twitter can’t be sued for their moderation. But if such a suit can’t be a First Amendment issue as they claim, make no mistake it will be a free speech issue nonetheless and you’ll see it happen: The First Amendment vs Free Speech.

ii

The First Amendment suit to come:

1/ The First Amendment’s aim is to maintain a free “marketplace of ideas” (the first occurrence of the phrase was in Justice Holmes’s dissent on Abrams v. United States 1919);

2/ Trusts must be combated on that marketplace too, and “preferred freedoms doctrine” gives “greater protection to civil liberties than to economic interests.”

iii

What cause of action do you think exists against Twitter for moderating content, putting notices on tweets, or restricting the ability to like or retweet certain tweets? (The First Amendment)

The cause is invasion upon others’ rights.

Not admitting that a platform can be sued for moderation is like saying they can staff their moderation offices with maniacs and that would be just as good. I claim a staff of lunatics would do a less prejucided and prejudicial job than many a platform. They are an impediment to the free marketplace of ideas.

What rights? (The First Amendment)

a/ A notice on tweets could well be libel for ought I know, depending on the notice, but even a removal could have the same effect as to the person’s reputation. You tell me what rights libel laws protect.

One lawyer TFA has RTed said: Platforms’ moderation is by the First Amendment. I agree platforms must not be liable for users’ content but I disagree they must not be liable for moderation. Moderation is speech and not all speech is protected; moderation can be unprotected speech. A State of the Union address isn’t supposed to be libelous either but as a POTUS (President of the United States) once tweeted to advertize a certain pizza parlor we may see a future POTUS disparaging a burger parlor in his State of the Union address and that could be judged libelous by a court of law.

The worst scenario is platforms protected from liability both for users’ content and for their moderation – basically the current state of affairs.

b/ What rights? The same rights as here : “The conscious decision by an airline to deny a passenger a ticket for no good reason might justify the award of punitive damages.” (Encyclopedia of American Law, 2002, D. Schultz ed.: Punitive Damages)

Similarly the decision by a social media to deny a user speech for no good reason might justify the award of punitive damages. How could it be a good reason for a business set up with the corporate purpose of offering people a platform for speech, that it disagrees with what someone said?

II

i-a

I prevent Senator Ted Cruz (and the rest of Congress) from punishing private companies based on the content of the speech they allow or disallow on their websites. Companies have the First Amendment right to determine what speech is conveyed on their websites. (The First Amendment)

Take that statute: “In California, you [a business] also can’t discriminate based on someone’s unconventional dress.” This California statute goes beyond the Civil Rights Act’s protected classes. It’s still in vigor as of Sep 3, 2020. Dress, like an armband in the famous precedent, is speech, so in fact Cal companies don’t “have the First Amendment right to determine what speech is conveyed” on their premises already.

Besides, “The conscious decision by an airline to deny a passenger a ticket for no good reason might justify the award of punitive damages.” (See above for source and brief discussion.)

i-b

No, YouTube is not “violating Section 230” by deleting videos that question election results. YouTube could say that it won’t allow any uploads by professors named Jeff, and that wouldn’t “violate Section 230.” (It would, of course, be terribly short-sighted). (Asst. Prof J. Kosseff)

Short-sighted indeed: “The conscious decision by an airline to deny a passenger a ticket for no good reason might justify the award of punitive damages.” Perhaps it wouldn’t violate Section 230 but I wouldn’t advise it all the same.

ii

The SCOTUS (Supreme Court of the United States) has stressed time and again that the First Amendment ensures the free flow of information and ideas. If private actors turn out an impediment to that free flow, I rest assured the Court will uphold “antitrust” statutes that combat the problem.

No. The First Amendment applies to state actors. To hold otherwise would require SCOTUS to reverse longstanding First Amendment doctrine. (TFA)

TFA’s is a quite correct inference from the First Amendment and yet it is also misleading, because a balancing must be made with another inference which is the free flow of ideas, and the result must depend on how these conflicting yet both necessary inferences are weighed against each other. There’s no doubt in my mind that the free flow of information and ideas will prevail, as common law never has construed private property as a source of entirely discretionary power.

As to the doctrine TFA stresses, it is right insofar as the two inferences were not conflicting in the past and it is only since recently that they have been.

*

Des goûts et des couleurs

Le débat sur les « valeurs » communes a eu lieu il y a plus de 75 ans aux États-Unis, et ce pays libre a évidemment tranché dans un sens contraire à la majorité française actuelle avec sa loi contre le séparatisme :

While acknowledging that fostering national unity or shared values was important, the Court rejected the claim that it could force people to share or adopt values” Commentaire à l’arrêt West Virginia State Board of Education v. Barnett (1943).

Aussi, quand on dit que le projet de loi contre le séparatisme est fait pour que nous restions un pays libre, c’est évidemment le contraire de la vérité : ce projet de loi est fait pour que la France reste un pays non libre.

Le contraire de rester un pays libre est en effet de rester un pays non libre, et non pas être un pays libre qui devient un pays non libre. Les Français ne savent pas ce qu’est la liberté et ne savent pas non plus qu’ils ne le savent pas.

Il y a devant nous plusieurs façons de rester un pays non libre : ou bien adopter la loi de sécurité globale puis la loi sur le séparatisme, ou bien ne pas les adopter, ou bien adopter l’une et pas l’autre et alors laquelle. C’est vrai qu’on a l’embarras du choix.

Quand l’État chinois a mis en place la reconnaissance faciale à tous les coins de rue, les commentateurs français n’ont pas fait des articles sur le thème : « Les Chinois perdent leurs libertés. » En effet, les commentateurs français ne sont tout de même pas demeurés au point de supposer des libertés aux Chinois de Chine maoïste avant la reconnaissance faciale et le système de crédit social. Ils voient bien de loin mais pas de près, je ne sais plus comment ça s’appelle.

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A Country Where Pornography Isn’t Obscene?

Given that “obscenity is not protected under First Amendment rights to free speech,” it is puzzling that U.S. law doesn’t affirm at the same time a presumption against the whole pornographic industry.

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That in American law obscenity is not protected by the First Amendment and yet most pornography is, is beyond my understanding. I honestly fail to see how the bulk of porn videos and pictures can pass the “redeeming value” test set up by the courts as I’m told they do.

So maybe scholars are wrong and it simply isn’t true that “pornographic materials are protected by the First Amendment” as far as as the bulk of them is concerned, and that so long as porn is cordoned off, “redlight-districted,” so to speak, authorities don’t prosecute.

That would be law enforcement discretion, choosing not to prosecute obscenity when it is cordoned off. The reason we would fail to see it this way is that such an extensive use of discretion is rather at odds with our sense of what the rule of law ought to be.

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Judicial Singlism

Single defendants are more likely to be convicted and more harshly by a court of law. I think I read it in an American law encyclopedia but forgot to mark the passage.

Anyway, the first thing a criminal judge asks defendants is their marital status and whether they have kids.

Given that “the first thing a criminal judge asks defendants is their marital status and whether they have kids” and what I have read about judicial discrimination against singles, all convicted singles can appeal convictions on the ground of singlism.

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The First Amendment Protection
of Speech and Assembly Which Advocate Violence

Otherwise, the First and Fourteenth Amendments protect even speech and assembly which advocate violence.” (Encyclopedia of American Law, D. Schultz ed: Brandenburg v. Ohio)

“Otherwise” = when speech is not intended to produce “imminent lawless action”(1) and not “likely to produce such action”(2).

The use of the negative form here (by me) is confusing. The decision poses (1) and (2) as compounded, not alternate conditions: there must be both the intent to produce imminent lawless action and, independent of the intent, an actual likelihood as to result. If one of the two conditions is missing, speech is protected.

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Depuis la chute du Rideau de fer, l’Union européenne est le dernier régime stalinien au monde.

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Un magistrat soumis au devoir de réserve, tu te demandes ce qu’il fait en dehors de la salle, s’il vient d’un meeting politique, d’une réunion d’association, d’écrire pour un journal, de publier un livre… Non, tu te dis qu’il sort d’un cercueil dans sa robe noire et qu’il y retourne.

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Un bon avocat ne gagne pas forcément plus d’affaires qu’un mauvais, car il faut aussi que le juge soit bon.

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Le meilleur des mondes meilleurs

Ce pays n’a pas d’autre nom pour le droit relatif à la liberté d’expression que « droit de la presse ». La presse que l’administration arrose de subventions. Comme c’est commode. Le meilleur des mondes.

C’était le meilleur des mondes… avant internet. L’État français fait aujourd’hui ce qu’il faut pour maintenir sa doctrine compte tenu d’internet : loi Avia, loi de sécurité globale, loi contre le séparatisme… Dire que l’État français devient autoritaire, c’est ne pas comprendre l’évolution. En effet, ce n’est pas parce qu’il adopte ces lois que l’État français devient autoritaire mais c’est parce qu’il est autoritaire qu’il adopte ces lois. Parce qu’il est autoritaire et qu’il entend le rester malgré internet.

S’agissant du droit de manifester, tant que les Français manifestaient encadrés par des syndicats subventionnés (les cotisations représentent moins de 30 % du financement des syndicats), ils croyaient à la liberté de manifester. Depuis qu’ils veulent se passer des syndicats, ils trouvent que l’État leur met des bâtons dans les roues.

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La justice pour mineurs suit un principe d’atténuation de la peine. C’est pourquoi un garde des sceaux parlera d’autant plus fortement des droits des victimes dans la justice des mineurs que le principe qui sous-tend cette dernière s’y oppose.

Dans la justice des mineurs, la peine est atténuée par principe mais, pour la victime, l’acte est ce qu’il est, les dommages sont ce qu’ils sont, peut-être même plus violents que si le coupable avait été adulte car « On n’est pas sérieux quand on a dix-sept ans »…

Et c’est pourquoi le grand sujet, dans la justice des mineurs, le grand sujet défendu avec ardeur par les ministres successifs, ce sont les droits des victimes – qui ne peuvent avoir en justice des mineurs et tant qu’elle existera qu’une place au rabais.

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Criminal penalties are illegal as they are grounded on the hubristic notion that the society is owned by its representatives, namely, at the date of the notion’s emergence, the king. Criminal law and criminal penalties are the artefact by which kings dispossessed traditional justices.

The consequence is that the judicial system is clueless about how to integrate “victim’s rights” => “victim justice, or what is often referred to as parallel justice“! It’s no integration at all but parallelization.

When you’ve got parallel justices but no double jeopardy doctrine, then you do the defendants an injustice. (To have parallel lines you need at least two lines, even in case they overlap.)

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A Chronology of Desegregation in the USA
Cut-ups from the Encyclopedia of American Law

(Read sections Brown v. Board of Education & Desegregation and One Bused Nation from Lesson 4 here.)

As late as 1992 the state of Mississippi was before the Court because it was continuing to maintain a dual university system (United States v. Fordice) (about 40 years after Brown v. Board of Education).

In 1991 the Supreme Court ruled that once a school district eliminated “the vestiges of prior discrimination,” it no longer had to maintain racial balances. Oklahoma City Board of Education v. Dowell (1991)

In September 1999 a judge of the district court involved in Swann v. Charlotte-Mecklemburg Board of Education (1971) found that the Charlotte-Mecklemburg School District had eliminated all traces of intentional racial discrimination and so ordered it to stop its massive busing program.

Finally, a counterpart to de jure segregation is de facto segregation, which refers to division of races based on residential patterns. De facto is not mandated by the state or required under law. Instead it is a voluntary form of segregation. De facto has been recognized by the Supreme Court, which ruled that because it was based on private action it did not allow for a judicial remedy. In the case of Milliken v. Bradley (1974) the Court ruled that de facto segregation in residential patterns could not be remedied by forced busing of students from suburban schools to urban schools.

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Coroner-Elect

In the USA coroners are elected officials in a majority of states (“More than 80 percent of U.S. coroners are elected“). In 2016 the Progressives of ThinkProgress published a paper “Why do we still elect coroners?” which conclusion –no surprise from Stalinians– is to stop electing them.

They give the example of one coroner in whose reports “suspicious deaths in police custody were simply accidents or natural causes.” What those Stalinians don’t tell you is that in countries where coroners aren’t elected, they ALL declare such suspicious deaths as natural.

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The First Amendment Protection of Book Burning

Books won’t stay banned. They won’t burn. Ideas won’t go to jail. In the long run of history, the censor and the inquisitor have always lost. The only sure weapon against bad ideas is better ideas. ” – Alfred Whitney Griswold

“They won’t burn”? Book burning is protected speech.

Picture: Comic books burning in Spencer W.Va. [West Virginia], 1948 (AP Photo via mtsu.edu Middle Tennessee State University’s First Amendment Encyclopedia)

COMIC BOOKS BURNING

Of course Griswold meant “books won’t burn as a result of state action.” However, I’m sure some people would cry foul state-sponsorship if a GOP local section carried out book burnings while the governor or POTUS is a Republican, for instance. Book burning is free speech.

“Books won’t burn as a result of state action without judicial redress” isn’t the same as “books won’t burn,” to begin with. People have the constitutional right to burn books. The ambiguity of Griswold (or is it GRIMswold?)’s words is unescapable. “Books won’t burn” has a smell of “You won’t burn books,” a threat at people who would exercize their First Amendment right to burn books in public in protest against those books spreading like morbid germs.