Traduction par F. Boucharel de l’essai Kant und das Zivilrecht d’Ernst Swoboda publié dans le journal Kant-Studien, volume 43, cahier 3, 1943, pp. 369-392.

Ernst Swoboda (1879-1950) est un philosophe et juriste autrichien. Il mena conjointement une carrière de juge et de professeur de droit et de philosophie du droit à Prague (1933-1939) et Vienne (1939-1945). En 1944 il fut nommé doyen de la faculté de droit de l’Université de Vienne.

Deux mots de terminologie. 1) Là où le lecteur lira « Allemagne » dans la présente traduction, se trouve le plus souvent dans le texte original le terme Altreich, littéralement « Vieux-Reich », qui désignait sous le Troisième Reich le territoire de l’Allemagne avant sa réunion aux Sudètes et à l’Autriche. Swoboda compare le code civil autrichien et le code civil allemand toujours en vigueur dans leurs territoires respectifs au moment de la parution de l’essai, et préconise pour le droit civil la même uniformisation sur le modèle autrichien que celle intervenue pour le droit pénal en mai 1943, et pour les mêmes raisons. Par ailleurs, l’« ancien droit germanique », comme nous avons traduit le plus souvent, mais aussi parfois, plus prêt de l’original, « ancien droit allemand », correspond non pas au système juridique de « l’Allemagne » telle que nous venons de la décrire, à savoir l’Altreich de la période libérale, mais aux institutions remontant à la plus haute antiquité germanique.

2) Un passage du présent essai fait fond sur une identité lexicale. On sait qu’une des formulations de l’impératif catégorique kantien est : « Agis de telle sorte que la maxime de ton action puisse être érigée en loi universelle. » Cette « loi universelle », consacrée dans la traduction française de Kant, est en allemand « allgemeines Gesetz ». Swoboda s’en sert pour écarter l’idée d’un individualisme kantien, à partir de l’identité de cette loi allgemein avec l’idée de liberté individuelle limitée par les intérêts de l’Allgemeinheit, c’est-à-dire de la collectivité. Si l’on voulait respecter dans ce passage la symétrie du texte original, il faudrait parler soit de « loi collective », ce qui est tautologique, soit des intérêts de « l’universalité », ce qui infirmerait la tendance völkisch de l’auteur. Cette identité lexicale ne peut servir d’argument que pour une définition minimaliste de la loi (« la loi est collective » est une proposition analytique), même s’il paraît indéniable, au demeurant, que la philosophie de Kant n’est pas individualiste (mais « l’individualisme » des Lumières françaises est-il lui-même individualiste ?). Le « cosmopolitisme » de Kant est écarté par l’auteur en note 53, en deux mots, et le laconisme, sur ce point, est sans doute un tort.

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KANT ET LE DROIT CIVIL

par Ernst Swoboda, Vienne

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La relation de Kant au droit a déjà fait l’objet d’études détaillées, mais surtout au point de vue du droit pénal, et notamment de la théorie absolue de la justice pénale, portée par Kant à sa plus grande pureté.

Or, en Autriche, l’influence de Kant a été bien plus déterminante et durable dans le domaine du droit civil. Il est certes connu que sa philosophie n’est pas restée sans influence sur le droit civil en Allemagne (Altreich), mais cette influence ne s’est exercée que de manière indirecte, et en faire la démonstration est souvent difficile.

Dans le droit autrichien, au contraire, la philosophie kantienne a agi directement, et le code civil autrichien (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB) du 1^er juillet 1811 est le seul code juridique pour lequel ce soit le cas¹.

Que cela ait pu être si longtemps méconnu est dû aux bouleversements intellectuels préparés par les guerres napoléoniennes et dont les premiers effets se firent sentir quelques années après l’entrée en vigueur du nouveau code². On rendit l’esprit des Lumières responsable des dévastations au cours desquels des millions de vies humaines furent sacrifiées et la prospérité des nations européennes détruite. Par une conséquence nécessaire, dans le domaine du droit on rejeta les idées du droit naturel qui constituaient l’assise des Lumières en matière juridique, et l’on voulut voir dans les façons de penser d’un passé lointain le seul salut possible. C’est dans ce contexte que Savigny réalisa sa grande œuvre, et l’école historique à laquelle il donna son envergure parvint rapidement à une prospérité auprès de laquelle toutes les autres orientations pâlirent. Il en résulta que la doctrine kantienne du droit, fondée, en matière de droit civil, sur de tout autres bases, fut considérée comme un pur droit naturel et ne fut dès lors pas jugée digne, en général, d’une étude approfondie.

Or c’est justement en matière de droit civil que la doctrine kantienne du droit offrait des suggestions entièrement neuves, ne découlant nullement de l’esprit des Lumières et de la Révolution française. Au contraire, de même que Kant surmonta les Lumières dans ses grandioses Critiques, il surmonta les faiblesses du droit naturel dans le domaine du droit civil, même si les forces lui manquèrent pour structurer en détail sa doctrine juridique selon le programme établi par lui-même. Elle est demeurée à l’état de gros œuvre. À cet égard, on ne peut qu’être d’accord avec Rudolf Stammler, quand celui-ci considère que cette cathédrale au plan magnifique est restée inachevée³. Pour réellement l’édifier en tant que système pratique prêt à l’emploi, il manquait avant tout à Kant l’indispensable expérience juridique. Dans le droit comme ailleurs est valable le résultat obtenu par lui avec la plus grande certitude, que l’expérience offre la seule forme de connaissance qui puisse donner de la réalité à toutes les autres synthèses⁴. En outre, l’année même où fut publiée sa doctrine du droit, commencèrent pour Kant la maladie et l’épuisement. Cela ne l’empêcha pas d’adopter contre la doctrine jusnaturaliste de son temps et la législation qui en découlait la même position résolue qu’il avait prise auparavant contre la philosophie wolffienne. C’était un choix d’autant plus évident que l’ensemble de la législation et de la doctrine juridique de l’époque était imprégnée et dominée par l’esprit auquel Kant s’opposa de la manière la plus véhémente sous la forme de la philosophie de Christian Wolff. De même que Wolff s’évertua pédantesquement dans ses écrits à caser proprement le monde en arides paragraphes, la législation civile cherchait à réaliser l’« exhaustivité » à laquelle elle aspirait par le seul moyen d’une casuistique inquiète. La preuve en est le nombre incroyable de paragraphes du Codex Theresianus – 8.367 – et du Landrecht de Prusse – 17.610.

Dès la Critique de la raison pure Kant affirma la nécessité d’étudier, en lieu et place de l’infinie diversité des lois civiles, leurs principes, car c’est seulement de cette manière que pouvait être résolu le problème de la simplification de la législation⁵. Après avoir considéré les résultats de la philosophie antérieure comme une simple matière dogmatique qui nécessitait d’abord un examen et inventaire de fond et une clarification systématique, il procéda de la même manière avec les résultats de la jurisprudence de son temps.

Ce faisant, il s’attaqua de la façon la plus énergique aux confusions de la doctrine juridique de Wolff, et leur opposa la nécessaire distinction du droit et de la doctrine de la vertu, en excluant de la théorie juridique l’exigence éthique la plus haute, à savoir que l’homme doit accomplir son devoir dans une pure auto-contrainte⁶. Cela ne signifiait en aucun cas que les hautes valeurs éthiques dussent être mises à l’écart du domaine de la théorie juridique : sa doctrine du droit est au contraire la première partie de sa métaphysique des mœurs.

Mais il eut la vision claire d’une erreur fondamentale, qui dans la doctrine des philosophes des Lumière avait sa racine dans l’immuabilité du droit naturel, car un tel principe anéantissait en effet toute possibilité de progrès culturel dans le domaine du droit. Ces philosophes avaient oublié la vie, palpitante et toujours en évolution. Or le droit doit servir la vie, car son essence, comme Savigny l’a fait remarquer à juste titre, n’est autre que la vie elle-même considérée d’un certain point de vue⁷. En conséquence, le droit doit pouvoir évoluer ; il ne doit pas être immuable, purement statique.

De même, Kant identifia le noyau de validité qui se trouvait dans la doctrine de l’intangibilité du droit naturel et sut l’en extraire habilement en le restreignant aux principes les plus hauts. Mais il attribua en outre à ces principes fondamentaux une fonction bien particulière qui distingue du tout au tout les résultats de sa doctrine de celles de ses prédécesseurs. Depuis Platon, les savants avaient en vain cherché une définition unique complète du droit. Kant, au contraire, entreprit de décomposer le concept de droit en ses différents éléments et de lui garantir par là un nouveau fondement durable⁸ en travaillant, au moyen de l’approfondissement et éclaircissement des pensées les plus excellentes de la révolution intellectuelle qui venait d’avoir lieu, à l’élucidation de « principes régulateurs », et en intégrant ceux-ci dans une synthèse supérieure.

Ces éléments fondamentaux du droit ne sont pas eux-mêmes des normes juridiques mais seulement les inspirateurs de la norme juridique et ses régulateurs⁹. Dans leur coopération, dans leur influence et pénétration réciproque, ils incarnent en même temps la nature dynamique du droit, car leur contenu concret doit toujours être conquis de nouveau ; ce contenu est toujours déterminé par le stade culturel atteint par une société donnée.

Ces principes fondamentaux, ces principes régulateurs eux-mêmes ne peuvent ainsi avoir un contenu fixé pour toujours. Ce ne sont jamais que de grandes orientations pour la réalisation de l’idée du droit. Ils ne sont pas, en conséquence, statiques, eux non plus, mais doivent être compris de manière dynamique ; de sorte que le fondement du droit lui-même est susceptible d’évolution, parce qu’un droit sain doit toujours refléter la physionomie d’une période culturelle donnée.

En cela, Kant est parvenu à une compréhension de l’idée du droit conforme aux besoins toujours changeants de la vie mais a en même temps fondé la possibilité d’une systématique unifiée globale. La valeur du système est au-delà de toute casuistique¹⁰. Les deux grands penseurs que sont Kant et Leibniz étaient sur ce point du même avis. Mais les dérives casuistiques rendues possibles par la méthode scolaire de Wolff ne pouvaient être surmontées, dans un premier temps, que par la reconnaissance de la mobilité du droit nécessaire aux besoins pratiques de la vie. Aussi Kant ne visait-il pas à une pure et simple formalisation du droit, il entendait bien plutôt gagner les principes clés qui puissent garantir un ordonnancement unifié des décisions juridiques ainsi que leur développement dans la pratique et la jurisprudence.

Dans la doctrine juridique de Kant, la raison pure fournit certes les principes a priori, les pensées directrices supérieures, mais l’emploi de ces pensées directrices doit être, conformément au « concept du droit établi dans la pratique », fondé sur « les cas offerts par l’expérience »¹¹, c’est dire que même un système métaphysique du droit doit porter attention à la diversité caractéristique de la vie réelle. Cela ne représente toutefois nullement une disposition casuistique, car les grandes pensées directrices préviennent l’éparpillement et permettent au juge de produire, dans le cadre d’un grand système unifié, une jurisprudence unifiée, même dans les lacunes de la loi, c’est-à-dire là où la loi elle-même ne donne aucune indication au juge, et elles rendent de cette façon inutile la multiplication infinie des lois civiles.

Les éléments de l’idée du droit, et par conséquent les principes régulateurs, Kant les trouva dans les grandes idées de justice¹², d’égalité et de liberté. Ces idées ne doivent pas être confondues avec les mots d’ordre des Lumières et de la Révolution française. Cet avertissement vaut tout particulièrement pour l’idée de liberté. La doctrine d’un philosophe allemand ne peut en aucun cas se passer d’une telle idée, et la philosophie de Kant est justement la plus pure expression de l’essence allemande. Le poète romain Lucain appelait déjà « germanum bonum »¹³ la liberté, et dans le « Miroir des Saxons » Eike von Repkow explique que l’homme créé à l’image de Dieu est un être libre¹⁴. À l’unisson, Montesquieu trouva l’origine de la liberté dans les forêts de Germanie, et Guizot enseignait que les Germains introduisirent l’idée de liberté personnelle et la placèrent au berceau des nouvelles civilisations, où elle produisit, en tant que leur élément le plus fondamental, les fruits les plus sublimes¹⁵.

Cette pensée germanique de la liberté ne fut cependant jamais conçue de manière individualiste, à la manière des Lumières et par la suite du libéralisme. À cette interprétation-là, Kant était lui-même tout à fait étranger. Et une liberté sans frein, qu’il rejette expressément comme une « monstruosité »¹⁶, pouvait encore moins lui servir de fondement dans un système du droit. Il a au contraire toujours, dans son explication de la liberté, eu à cœur la collectivité (Allgemeinheit) et ses besoins et, par voie de conséquence, conçu son impératif catégorique du devoir selon la nécessité d’en insérer l’action dans une « loi générale » (allgemeines Gesetz)¹⁷ [Cf. Introduction du traducteur : 2)].

De même, la pensée de l’égalité selon la doctrine kantienne du droit doit être purifiée des confusions des Lumières et, au lieu du mot d’ordre de nivellement, qui dans le jugement de Nietzsche est le plus grand mensonge, une gifle aux inégalités naturelles¹⁸, il convient de poser le principe d’égalité des droits (Gleichberechtigung), dans lequel Kant voyait « l’aiguille dans la balance de la justice »¹⁹ [« qui consiste à n’incliner pas plus d’un côté que de l’autre »].

C’est au moyen de ces deux concepts purifiés de « liberté limitée » et d’« égalité des droits » que le principe de « justice », la plus haute idée du droit, reçut sa clarification nécessaire. Or cette idée elle non plus ne doit pas être comprise littéralement mais bien plutôt selon un sens supérieur par lequel la justice a devant les yeux les situations particulières des différents cas et n’est jamais partiale. La justice ne doit donc jamais être aveugle, ses yeux ne doivent pas être bandés, comme l’art antique se plaît à la représenter, elle doit au contraire voir avec des yeux de lynx, en ayant en vue les deux parties et sans porter le regard sur l’une d’elles seulement²⁰. Cela vaut tout particulièrement dans le domaine du droit civil. Dans le contentieux civil, en effet, les grâces ne sont dispensées qu’au détriment de l’autre partie ; ce qui n’est point permis car ce serait léser le principe de l’égalité des droits. Une juridiction civile n’est pas, Kant insiste sur ce point, un « bureau de bienfaisance », elle doit chercher le droit²¹.

Telles sont les trois pensées directrices qui apparurent à Kant comme principes régulateurs, et qui représentent ensemble l’idée du droit.

Mais Kant apporte également des suggestions entièrement neuves pour la structuration des principes fondamentaux, bien que de manière incomplète. Cela correspondait toutefois à sa conception des tâches de sa philosophie, selon ses propres dires, à savoir qu’il ne souhaitait faire que des suggestions²². Son insistance sur la nécessité d’une utilité pratique de la doctrine du droit indique que le développement de sa pensée en système pratique complet ne pouvait être entrepris que par un juriste génial en possession de l’expérience indispensable à la connaissance des détails et de leurs relations entre eux.

C’est le plus grand juriste théorique et pratique de la vieille Autriche, Franz von Zeiller, qui se consacra à cette tâche²³. Il venait lui aussi de l’école wolffienne, dont le représentant le plus éminent en Autriche était le baron von Martini, jusnaturaliste, professeur à l’Université de Vienne. Zeiller, né à Graz en 1759, reçut à l’âge précoce de dix-sept ans le doctorat en philosophie de l’université de sa ville natale. Il fut alors accueilli dans la maison de Martini et suivit sous la direction de ce dernier des études de droit. À vingt-trois ans, il assistait Martini dans ses fonctions de professeur et avait, par une thèse brillante, « De suspectis tutoribus », attiré l’attention de larges cercles. Il fut ensuite professeur à l’Université de Vienne pendant plusieurs décennies, dans les domaines du droit naturel, du droit romain, du droit public, du droit pénal procédural et substantiel. Il ne se contenta toutefois pas de son activité d’enseignement, et c’est justement l’étude assidue des écrits de Kant, lequel voyait dans l’expérience la seule connaissance donnant de la réalité à toutes les autres synthèses, qui le poussa à se tourner vers la pratique du prétoire. À sa demande, il lui fut permis en 1789, « contre la promesse de garder le silence », d’assister aux travaux et délibérations de la cour d’appel de Vienne. En 1794, il devint juge ordinaire à cette même cour de deuxième instance et, quelques années plus tard, fut nommé juge (Hofrat) à la plus haute cour, à l’époque la Cour suprême. Ces fonctions le familiarisèrent avec toutes les branches du droit. Le prétoire fut en quelque sorte la clinique de son étude scientifique, et c’est là que ses talents universels parurent en pleine lumière. Les expériences acquises au cours de son expérience du prétoire lui apportèrent les assises les plus solides pour la rénovation du droit dont lui fut confiée la conduite. En 1797, il fut en effet nommé conseiller à la Commission judiciaire des affaires juridiques, et commença alors pour lui l’activité où il devait connaître le plus grand succès.

Il dut, dans un premier temps, corriger les défauts de la législation précipitée de l’empereur Joseph II. Pour cela, il employa sciemment la théorie de Kant. Sur le fondement des projets qu’il établit à cette occasion, il rédigea le code pénal qui entra en vigueur en 1803 et qui s’applique aujourd’hui encore pour l’essentiel dans les Reichsgau des Alpes et du Danube car la loi pénale autrichienne de 1852 n’est autre qu’une seconde édition de ce code qui fut un succès et suscita l’admiration profonde du philosophe et juriste pénal Feuerbach. Ce code pénal conserve encore, en raison précisément de ses dispositions structurées à partir de la forte doctrine kantienne des devoirs, des avantages appréciables par rapport au code pénal allemand né à l’époque libérale, car il place l’accent décisif sur la volonté, et par conséquent traite l’instigateur et le complice selon le degré de leur propre culpabilité volitive (Willenschuld), que la personne incitée ait commis ou non l’acte répréhensible. La meilleure preuve des avantages induits par l’usage de la philosophie de Kant a été apportée récemment par le décret du 29 mai 1943 (J.O. du Reich I, p. 335) visant à aligner les dispositions en vigueur en Allemagne sur ces dispositions anciennes du code pénal autrichien²⁴.

Mais avant même que le code pénal fût terminé, Zeiller se vit confier la réalisation d’un projet en matière civile, et il fut ainsi pendant toute une décennie rapporteur permanent des délibérations au sujet du nouveau code civil. La réforme du droit civil faisait l’objet de travaux depuis un demi-siècle, ayant été engagée à la demande de Marie-Thérèse en 1753²⁵. Dans le premier projet, à savoir le Codex Theresianus, la méthode d’enseignement et d’exposition de Christian Wolff était restée, comme pour le Landrecht prussien, déterminante et dans les deux cas avait engendré une casuistique inquiète dont on trouve d’emblée la marque dans le grand nombre de paragraphes. Les confusions irrémédiables du droit naturel qui s’y trouvaient enracinées n’étaient pas moins notable.

En raison de ces défauts, Marie-Thérèse refusa catégoriquement d’entériner le projet portant son nom²⁶. Les tentatives entreprises par Horten, Kees et Martini d’en resserrer le contenu devaient rester vaines, car elles ne surent pas elles non plus se détacher de la façon de penser de Wolff.

Il faut toutefois souligner que ces travaux de réformation étaient dès le départ portés par une ferme volonté de libérer le droit national des chaînes du juridisme romain et de produire un « code populaire » (Volksbuch) qui ne s’adresserait pas seulement aux juristes mais à l’ensemble de la population. Cette volonté de libération, exprimée de manière particulièrement claire dans une lettre de Marie-Thérèse du 4 août 1772, devint toujours plus forte au cours de ce long processus ; elle ne put toutefois parvenir à un plein succès que lorsque Zeiller plaça la philosophie de Kant au fondement de ce travail.

Dans ses propositions, au cours des consultations, Zeiller insista beaucoup sur le fait que les travaux conduits jusqu’alors ne pouvaient être utilisés que comme un matériau préparatoire et nécessitaient un examen et une clarification de fond pour qu’il soit possible de les conduire à un système unifié cohérent²⁷. Il prit donc exactement la même position vis-à-vis de ces travaux que Kant vis-à-vis de ses prédécesseurs. Aussi Zeiller, dans son droit privé naturel, qu’il fit paraître au début des nouvelles consultations, en 1802, écrit-il que la philosophie critique de Kant est la première à avoir porté la théorie juridique au rang de véritable science²⁸. C’est sur le modèle de cette théorie épurée qu’il façonna le code.

Au fondement de ses préconisations il suivit à son tour une idée directrice, qu’il désigna sous le nom de « principes naturels du droit » (§ 7 ABGB). Il se garda bien, toutefois, d’énumérer ces principes. Il ne discuta expressément, dans son commentaire au § 7 sur les principes naturels du droit, que les pensées tirées de Kant de liberté, d’égalité de droits et de justice²⁹, et le fit spécialement en vue de montrer qu’ils ne devaient être confondus avec les plats mots d’ordre des Lumières et de la Révolution française. Au lieu de cela, il les a remplis d’un véritable contenu juridique. Développant la pensée de Kant, il définit la liberté envisagée par le code une « liberté limitée par la raison », liberté limitée « par les buts de la collectivité », et il place au premier rang les devoirs que les individus ont vis-à-vis de la collectivité³⁰. Les concepts d’égalité des droits et de justice sont également compris par lui selon l’esprit de la philosophie kantienne.

Mais Zeiller ne laissa subsister aucun doute quant au fait qu’il ne fallait pas voir dans ces idées directrices les seuls principes naturels du droit, car le fondement du droit lui-même est susceptible d’évoluer et conditionné par les besoins de l’époque. Dans d’autres passages de son commentaire, on voit qu’il comptait aussi parmi ces pensées directrices le caractère autochtone, natif du droit, à savoir son enracinement³¹, et l’harmonie des décisions³². Mais Zeiller refusa d’introduire explicitement ces pensées directrices dans le code, afin d’éviter une restriction malsaine, car les temps de bouleversements majeurs dans tous les domaines de la pensée et de la connaissance que les auteurs avaient vécus et qui, selon les termes de Zeiller, ne laissèrent aucune vérité debout³³, lui avaient appris à tourner ses regards vers l’avenir et à ouvrir grand la porte des futurs développements du droit. Zeiller reconnut en outre que de nouvelles idées pourraient apparaître à l’avenir auxquelles devrait être aussi reconnue la qualité de principes naturels du droit, que c’était inévitable dans la mesure où un droit sain doit présenter les traits de son époque culturelle et que ces traits sont caractérisés par les grandes lignes qui en dirigent le développement. Cette sage réserve du code nous donne aujourd’hui la possibilité, dans son esprit même, d’insérer organiquement dans le système du code juridique, sans qu’il fût besoin d’en changer les dispositions, les principes régulateurs qui se dégagent du programme du Führer, ce qui serait tout simplement impensable dans le cadre d’un code positiviste, quel qu’il soit. Mais toutes ces idées directrices ne doivent avoir, comme Kant le souligne dans sa Critique de la raison pure, qu’une fonction régulatrice³⁴. Elles ont selon Zeiller une triple mission à remplir, à savoir, servir de :

1. précepte et limite à la législation ;
2. indicateur dans les vastes régions des choses douteuses ;
3. source directe de droit dans le domaine des lacunes de la loi³⁵.

Zeiller faisait ainsi clairement litière du mode de pensée casuistique de Wolff et de ses disciples, et parvint à la place à une complétion de la loi dans un sens supérieur³⁶. Son but était de réaliser l’exigence kantienne, déjà évoquée, d’étudier, au lieu de l’infinie diversité des lois civiles, leurs principes, et de simplifier ainsi le droit³⁷.

C’est ainsi que put être garantie au juge la latitude nécessaire à un exercice pleinement satisfaisant de sa fonction. Comme l’a souligné Zeiller à de nombreuses reprises, le juge ne doit pas être considéré comme une « machine à dire le droit »³⁸. Lorsque Kant voit la vocation de l’homme dans le fait de « penser par soi-même »³⁹, cela vaut plus encore pour le juge. Mais il faut en même temps, par une disposition correspondante de la loi, empêcher que son application soit « entièrement libre ». La question de savoir quels principes doivent conduire le juge dans l’application et interprétation de la loi, à quel degré il est lié par les textes et comment il doit savoir aller au-delà lorsque la lettre ne lui est d’aucun secours, fait partie des problèmes les plus importants du droit. Conformément à la doctrine de Kant, Zeiller voulait créer une « architectonique du droit civil »⁴⁰, dont les piliers seraient les idées directrices et qui permettrait ainsi l’unité de la jurisprudence même dans le domaine des lacunes de la loi. C’est pourquoi le pouvoir du juge doit être encadré rationnellement. Une liberté absolue, c’est-à-dire une jurisprudence entièrement libre, serait là aussi une « monstruosité ». Aussi les §§ 6 et 7 ABGB déterminent-ils explicitement, contrairement au code civil d’Allemagne, comment doit procéder l’application et interprétation de la loi. La lettre de la loi ne doit pas diriger à elle seule le travail du juge, c’est la finalité (l’intention) de la loi qui est déterminante. Or les finalités les plus hautes sont données par les idées fondamentales du droit.

L’ABGB est donc on ne peut plus éloigné d’une disposition telle que celle de l’article 1^er du code civil suisse, libéral et si admiré, qui prescrit au juge de décider le cas de la manière dont il le ferait s’il était lui-même législateur. Le juge n’a pas seulement une tâche subjective à remplir. Il ne prononce pas seulement un jugement individuel. Aussi ne doit-il pas combler les lacunes du code seulement selon son idée. Car alors le droit serait différent en fonction des différentes cours et différentes chambres des cours, et l’égalité des droits, « l’aiguille dans la balance de la justice », comme dit Kant, serait lésée. Le juge doit s’insérer dans le rythme de la collectivité. C’est seulement en tant que membre de la collectivité qui lui confère le pouvoir de lier par sa parole, donc seulement en tant que « représentant du législateur », qu’il dit le droit, au nom de la collectivité.

Il doit avoir un regard d’ensemble et donc, dans le domaine des lacunes, chercher du secours auprès des idées directrices du droit. C’est ainsi qu’il acquiert la permission mais aussi le devoir de développer le droit dans l’esprit de la loi. Ceci décrit également son action dans le domaine des « lacunes cachées » de la loi, dont Aristote avait déjà parlé⁴¹. Ces lacunes apparaissent « quand une loi possède un énoncé général mais un cas se présente qui ne s’inscrit pas dans cette généralité ». Ici aussi le juge doit, ainsi que le préconisait Aristote, décider le cas « de la même manière que le législateur le ferait s’il était présent et voyait le cas », c’est-à-dire non pas le législateur du temps de la parution du code mais le législateur de l’époque de la décision à prendre. C’est là que se trouve la libération définitive du positivisme ossifié de l’époque libérale et que se trouve garantie aussi une saine dynamique dans le domaine des lacunes de la loi. Ce fut une erreur de sa part quand Julius Binder considéra que, dans les cas de lacunes du droit, l’« équité » offrait la seule issue⁴². Ce serait un secours trop peu fiable et ne pourrait, tout comme les décisions d’après un simple « sentiment »⁴³, engendrer autre chose qu’un droit aléatoire. La décision doit bien plutôt, conformément à la philosophie kantienne, dériver d’un examen systématique à partir des idées fondamentales du droit et en accord avec leur structure cohérente. C’est précisément là que le « disciplinement de la pensée juridique »⁴⁴ défendu par J. W. Hedemann trouve son couronnement, sans que la latitude nécessaire à la maîtrise des problèmes de la vie en soit trop entravée. La pensée individuelle du juge est elle aussi engagée sur une voie cohérente qui permet de réaliser un véritable système de jurisprudence de caractère scientifique, même dans le domaine des lacunes. C’est également ici le domaine où les buts de la philosophie du droit et de la jurisprudence se rejoignent dans le traitement jurisprudentiel des cas individuels. Dans le domaine des lacunes du code, les deux travaillent main dans la main, ne sont plus séparées de manière essentielle, et remplissent ensemble les commandements de la raison pratique.

En rapport étroit avec ces lignes directrices, Zeiller a refaçonné de manière entièrement neuve, toujours à l’aide de la philosophie de Kant, les principes fondamentaux du droit. Cela vaut en premier lieu pour le concept de « personnalité », dont le contenu ne se laisse connaître, dans les conceptions du code, que d’après les idées fondamentales du droit, selon lesquelles la liberté de l’individu doit être limitée non seulement en considération d’autrui mais aussi et avant tout du fait de l’insertion des intérêts de l’individu dans ceux de la collectivité⁴⁵. De sorte que passent au premier plan les devoirs qui s’imposent à l’individu vis-à-vis de la collectivité, ces devoirs qui, dans la présentation inspirée de Kant, conduisent l’homme à la personnalité, car elles lui confèrent sa « dignité humaine »⁴⁶ et l’élèvent ainsi au-dessus du règne des choses vivantes et non vivantes qui sont devant lui comme autant d’objets soumis à sa volonté.

Sans devoir, il n’est point de personnalité. Sans devoir, aucun droit ne peut non plus revendiquer la moindre validité⁴⁷. Le concept de personnalité est ainsi élaboré par Zeiller, de manière totalement antithétique de l’antique concept de personne, à partir de l’idée de dignité humaine, dont le respect, selon les assurances de Zeiller, doit naître des lois civiles⁴⁸. Cette conception exerce la plus bienfaisante action sur les dispositions individuelles du code. L’idée de patria potestas, par exemple, est maintenue en tant que postulat de la raison pratique⁴⁹, car les personnes mineures ne peuvent gérer leurs affaires de façon indépendante et doivent donc être représentées au plan de la volonté, mais la « personnalité en devenir » de l’enfant est, selon le § 21 ABGB, placée sous la protection spéciale des lois, pour que, ainsi que l’exprime Zeiller, l’inégalité découlant de la nature soit palliée le plus possible⁵⁰, donc pour que le principe d’égalité des droits ne soit pas lésé. Cette disposition correspond aux vues de Joseph II, l’« ami de l’humanité » (Schätzer der Menschheit), qui fit introduire cette protection dans son code de 1786⁵¹. La protection spéciale de la personnalité du mineur intervient notamment dans les dispositions relatives au choix de la profession et à la liberté du mariage. Dans les deux cas, le refus du père peut être, au contraire du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), avec des raisons suffisantes obvié par le tribunal (§§ 52, 148 ABGB). La première de ces dispositions est également conforme à la façon de voir du national-socialisme et peut servir d’orientation au droit futur⁵².

Parmi les devoirs de la personnalité, on trouve au premier plan les devoirs envers la collectivité. Ce faisant, l’idée sociale devenait dans l’ABGB, bien qu’encore embryonnaire, vivante. Ce qui est également conforme à la doctrine kantienne. Kant, en effet, que l’époque libérale, en méconnaissant totalement le sens de sa philosophie, a cherché à interpréter comme un pionnier de l’individualisme égocentrique, établit dès 1784, c’est-à-dire cinq ans avant le début de la Révolution française, dans son Idée d’une histoire universelle, le principe selon lequel la culture consiste en la valeur sociale de l’homme, et de cette façon il a valorisé l’homme non plus au point de vue de l’individu mais de sa position dans le cadre de la communauté, du point de vue élevé des tâches et des buts qui ont en vue « la réalisation d’une société civile administrant le droit »⁵³. C’est dans la réalisation de cette valeur sociale, c’est-à-dire de cette valeur pour la société, que Kant a vu les plus hautes finalités de l’humanité, auxquelles l’individu doit contribuer. Il est étonnant de voir dans quelle mesure Kant, à une époque de despotisme débridé, parvint avec une telle acuité à clarifier les relations de l’individu à la collectivité, et distingua, en termes mélancoliques, entre, d’une part, leur organisation dans le sens décrit par lui et, d’autre part, la simple civilisation, en posant que son époque qui étouffait dans les raffinements rococos était certes civilisée à outrance mais que cette civilisation extérieure ne pourrait jamais être que pure apparence, misère brillante tant qu’elle n’acquerrait pas une façon de penser authentiquement morale. Ce concept ennobli de personnalité se rapproche de manière extraordinaire de la conception nationale-socialiste du devoir, et conduit naturellement à la conclusion que le bien général doit se voir attribuer une plus haute importance que le bien de l’individu (§ 364 AGBG), même si la résolution définitive du problème des rapports entre personnalité et collectivité reste, selon les termes justes de Bruno Bauch, une « tâche infinie »⁵⁴. L’individu ne doit pas être opprimé, effacé, ce à quoi revient la doctrine du communisme, mais d’un autre côté l’unilatéralité de l’individualisme du passé doit être radicalement surmontée.

Or ce n’est pas seulement le concept de personne qui a, dans l’ABGB, via l’application de la philosophie de Kant, acquis une conception entièrement différente, et une conception proche de la pensée nationale-socialiste, mais aussi tous les autres concepts majeurs du droit⁵⁵. Ainsi, le concept de « chose » du § 285 ABGB n’est plus romain, ni purement corporel comme le concept du code civil allemand (BGB), il est formé dynamiquement selon le concept kantien du « mien et tien extérieurs »⁵⁶. Kant comprenait par là « le mien et le tien objectivement possibles », c’est-à-dire ces objets « dont l’usage est en notre pouvoir »⁵⁷. Or il y incluait aussi d’autres personnes⁵⁸, et ce dans le même sens que l’infortuné concept de droit réel-personnel qu’il développe plus loin⁵⁹. L’acquisition de personnes, qui sont pour Kant des « fins en soi », dans le sens où des choses peuvent être acquises, est impossible⁶⁰. Les personnes sont des sujets juridiques, elles ne peuvent devenir objets juridiques. Quand un droit m’est reconnu vis-à-vis d’une autre personne, non pour telle ou telle prestation mais sur la personne elle-même, comme dans le mariage, c’est pourtant toujours – comme Zeiller l’explique – un droit sur elle « en tant que personne », par lequel elle n’est sous aucun rapport assimilée à une chose et il n’est en rien porté atteinte à sa dignité humaine⁶¹. En subsumant des personnes sous les concepts du tien et mien extérieurs et de droit réel-personnel, Kant a en réalité percé une brèche dans le système de sa philosophie. Zeiller a évité ces erreurs en procédant à une nécessaire limitation et en définissant ainsi clairement le concept de chose en tant qu’objet juridique. Le mien et le tien extérieur n’est pas seulement ce qui est différent de « ma » personne mais de toute personne. C’est pourquoi le § 285 ABGB dispose : « Tout ce qui est distinct de la personne et qui sert à l’usage des hommes est appelé chose dans le sens légal. »

Zeiller a ainsi gagné en tant qu’objet juridique le concept de chose qui englobe tous les objets du droit patrimonial, et englobe donc aussi des droits, pas, cependant, des droits attachés à la personne mais seulement ceux qui peuvent être objet d’acquisition et de transaction légale⁶², à savoir des droits patrimoniaux. Mais en ce qui concerne ces droits, un titre obtenu par la promesse d’autrui est déjà une « chose au sens juridique » bien que l’objet de la promesse, ce qui a été promis, n’ait pas encore été transféré⁶³. Je peux déjà faire usage de ce droit. Son usage se tient par conséquent en mon pouvoir⁶⁴. C’est déjà un objet de mon patrimoine, il fait déjà partie, en tant que – selon les mots de Kant – « obligatio activa », de mon avoir, « quoi que le temps de la prestation soit encore à venir ».

Ce n’est pas la corporéité qui est le caractère déterminant de la chose, mais son exploitabilité. Elle est dans le § 285 désignée comme usage et c’est ainsi qu’il est procédé à la nécessaire limitation du concept de chose aux objets du droit patrimonial.

Au concept de chose appartiennent également des actes et prestations par des personnes. Ces actes et prestations peuvent eux aussi faire l’objet d’acquisition et de transfert patrimonial, à eux aussi une valeur patrimoniale peut être imputée. Ils sont eux aussi des choses « appréciables » [évaluables] (§ 303 ABGB). Leibniz avait déjà introduit de telles actions dans le concept de chose⁶⁵. Elles peuvent faire l’objet de contrats à titre onéreux ou gracieux. Cela ne doit cependant pas être compris comme signifiant que le travail humain serait une simple marchandise, comme le croyait l’époque libérale. Quand l’objet juridique consiste dans le travail humain, le droit de la personnalité doit intervenir à titre régulateur afin que la dignité humaine de la personnalité qui effectue le travail ne soit pas lésée. Ici s’exprime la valeur spéciale de l’idée fondamentale d’harmonie de la législation, sur laquelle Zeiller insista en tant que condition nécessaire de la valeur intrinsèque du droit.

Peuvent également constituer des choses au sens juridique les abstentions auxquelles s’engage l’individu et qui reposent donc sur une contrainte vis-à-vis de la personne détentrice du droit. Le devoir de s’abstenir de léser le droit d’autrui, dérivé du concept général de devoir et que Kant désigne comme un postulat de la raison pratique⁶⁶ car un mien et tien objectivement possibles sont rendus possibles seulement par là, ne peut donc pas encore être conçu comme une chose.

Cela étant, ce ne sont pas seulement les prestations de personnes qui appartiennent au large concept de l’ABGB, mais aussi les sources d’énergie impersonnelles, quand leur correspond la caractéristique qu’elles aussi servent à l’usage des hommes⁶⁷. En cela le concept du § 285 a acquis une élasticité qui a permis d’accompagner les développements techniques et économiques du siècle dernier insoupçonnés au moment de la naissance du code. Tant que ces sources d’énergie ne sont pas soumises à l’exploitation humaine et ne peuvent donc être mises au service de l’homme, elles restent exclues du concept de chose du § 285. Mais avec les progrès de nos connaissances techniques, physiques et chimiques, les contours dynamiques de ce concept s’élargissent de façon continue et autonome. Il inclut aussi, par conséquent, les énergies rendues exploitables par et pour l’homme. Or les temps présents n’ont pas seulement besoin d’un droit des biens de l’énergie, comme le demandait Spengler⁶⁸ ; nous devons aussi toujours reconnaître un droit des biens pour les corps. Notre droit des biens ne s’épuise toutefois pas en cela, il trouve sa complétion dans un droit des biens pour les objets qui ne sont pas des corps mais qui en même temps sont distincts de la personne et servent à l’usage de l’homme. Le passé et l’avenir se tendent ici la main dans un travail de pensée commun, statique et dynamique, selon le principe de continuité découvert par Leibniz.

La subsomption des énergies exploitables sous le concept de chose a extraordinairement simplifié le traitement juridique des actes de droit portant sur ces énergies. Il devint ainsi possible de traiter simplement, dans le cadre de l’ABGB, la fourniture de courant électrique comme contrat de vente. À défaut d’un tel concept, il est a contrario de la plus grande difficulté aux juristes d’Allemagne de trouver une explication commode de ces affaires paraissant au jour le jour, en d’innombrables cas, et, malgré toute l’ingéniosité juridique dépensée, le résultat reste très défectueux, quand l’affaire est par exemple traitée comme « un contrat de travail sur le type du contrat d’entreprise », ce qui est voué à rester incompréhensible pour les non-juristes et ne peut d’ailleurs pas non plus satisfaire les juristes. Avec l’ABGB, il n’y a en revanche pas lieu de se casser la tête, que l’on veuille appeler le courant électrique une chose « corporelle » ou non, car cette distinction ne change rien, du point de vue de ce code, au traitement juridique.

En jugeant d’un code juridique, il est cependant un point à ne pas oublier : moins il résout de questions juridiques, mieux cela vaut, car il est fait en vue de la vie, et sa finalité n’est pas d’offrir à la théorie une arène pour couper les cheveux en quatre. Il n’est pas fait à l’attention des professeurs mais à l’attention du peuple.

Recourant à la doctrine kantienne du droit, Zeiller a en outre soustrait le concept de propriété aux limites étroites du droit romain⁶⁹. Kant avait cependant, en conformité avec les jurisconsultes romains, désigné les seules choses corporelles comme objets du droit de propriété. Il n’en forma pas moins aussi le concept du « mien selon le droit »⁷⁰. Ce « mien selon le droit » (meum iuris) est pour Kant « ce à quoi je suis tellement lié que l’usage qu’un autre en ferait sans mon agrément me léserait ». Zeiller en tire le concept de propriété au sens large, dans le § 353 ABGB, qui se lit comme suit : « La propriété d’une personne se compose de tout ce qui lui appartient, de tous ses biens corporels et incorporels. » L’idée de propriété de l’ancien droit germanique revenait ainsi à la vie, lequel est caractérisé par la notion d’« appartenance » (Zugehörigkeit)⁷¹. Kant lui aussi a dégagé la liaison de la personne à la chose dans sa définition du mien selon la loi. Mais c’est le juriste chevronné qu’était Zeiller qui le premier put en tirer les importantes conséquences juridiques. La possibilité lui en fut donnée, là aussi, par le concept dynamique de chose du § 285, et la valeur appréciable de ce concept élargi de propriété se trouve dans le droit d’exclusion, valant pour tout droit de ce type, contre de tierces personnes et dans la protection pétitoire en résultant vis-à-vis des lésions par des personnes sans titre. C’est ce que dispose expressément le § 354 ABGB.

Le concept large de propriété du § 353 ne comprend pas seulement les biens corporels mais aussi les droits sur ceux-ci. Mais il ne confond nullement le concept de propriété avec celui de patrimoine. Ce dernier concept inclut tous les droits et obligations patrimoniaux d’une personne et remplit donc une fonction plus large. La finalité du § 353 est essentiellement plus étroite et requiert une interprétation restreinte. En plus de la propriété pleine et entière du droit romain, qui ne peut être constituée que de biens corporels, il comprend, tout comme l’ancien droit germanique de haute époque, une « propriété limitée de droits », droits qui attestent un contenu plus restreint que la propriété pleine et entière, une propriété restreinte, qui peut être de plusieurs sortes mais doit toujours attester un contenu déterminé⁷². Pour en définir les contours est déterminante l’idée de publicité (Publizitätsgedanke), qui selon Otto von Gierke est née de l’ancien droit germanique⁷³ et requiert toujours des faits externes déterminés qui fassent paraître et reconnaître extérieurement le bien-fondé du rapport du titulaire et de l’objet, et fonde ainsi l’« appartenance ».

Cela intervient seulement avec des droits qui renferment en soi l’autorisation de l’usage d’un bien corporel appartenant à autrui. Les servitudes n’entrent pas là en considération, car en tant que droits réels elles ont une régulation spécifique ; entrent en considération certains droits de nature personnelle, mais ces droits ne deviennent objet de la propriété au sens large que lorsque la prétention à l’usage d’un bien étranger, tout comme dans la cession de propriété pleine et entière en droit romain, est déjà réalisée et ainsi la relation nécessaire entre personne et bien est extérieurement reconnaissable. Cette réalisation n’intervient qu’avec le début de l’exercice effectif du droit, c’est-à-dire avec l’usage. C’est seulement alors qu’apparaît une « nouvelle relation juridique » qui requiert une protection plus forte que le simple titre personnel, car c’est avec cette réalisation du droit que naît la permission du § 354 d’exclure toute autre personne. Cela intervient, par exemple dans le régime du bail, quand le locataire emménage dans l’appartement loué. Ces dernières décennies, a souvent été soulignée la nécessité d’une protection ainsi renforcée dans le régime du bail⁷⁴, mais cette nécessité ne doit pas se réduire au domaine de la location, elle vaut pour tout droit d’usage personnel à un bien étranger dès le moment de l’exercice effectif de cet usage, donc aussi pour toute abstention d’usage contractuelle, par exemple dans un contrat de prêt. Tout droit d’usage réel ainsi réalisé jouit selon l’ABGB du droit de protection pétitoire direct contre les lésions de droits par des personnes sans titre. Ainsi, tous les biais pitoyables que nécessite le droit romain pour les propriétés des biens corporels, et l’accumulation de procédures qui en résulte, disparaissent. Tout devient simple et naturel, conforme à la pensée juridique du peuple.

D’un autre côté, la propriété des biens corporels elle-même, c’est-à-dire la propriété au sens romain, est libérée du cancer des interprétations juridiques individualistes, car la pensée directrice de « liberté limitée par les finalités de la collectivité » influe également sur son contenu. C’est ainsi que ce contenu est limité aux termes du § 364 par les devoirs qui s’imposent à l’individu vis-à-vis de la collectivité eu égard au « bien général ». Ainsi, le droit de propriété ne constitue pas seulement un droit subjectif de l’individu mais renferme également en soi une fonction sociale⁷⁵. Il s’inscrit organiquement dans l’édifice du droit civil et en caractérise l’architectonique organique⁷⁶. Ici encore le code juridique vieux de presque cent cinquante ans rejoint de manière remarquable la conception nationale-socialiste et est incomparablement plus moderne que les codes plus récents nés dans les époques de matérialisme borné. Les œillères du droit romain sont tombées. Le nouveau droit s’est formé à partir de l’ancienne pensée juridique allemande éclairée par la doctrine philosophique de Kant.

La division nette, implacable entre droits personnels et réels elle-même, que traçait le droit romain et que le BGB a repris de manière encore plus implacable, s’il est permis de penser une telle chose, mais qui reste incompréhensible pour le peuple, est, comme le montre l’exemple du concept élargi de propriété, étrangère à l’ABGB⁷⁷.

Il en est résulté une extraordinaire simplification de la réflexion juridique, qui se manifeste clairement dans toutes les transactions de la vie quotidienne. Une partition de ces transactions entre une transaction personnelle de base et un « contrat réel abstrait » complètement indépendant, comme cela se produit dans le BGB, est tout à fait étranger au code civil autrichien ainsi, du reste, qu’aux conceptions du peuple. Quand deux personnes passent un contrat de vente à propos d’un bien, ils ne cherchent pas seulement à produire un « fondement juridique » pour l’acquisition d’une propriété sur ce bien : le vendeur veut aussi transférer réellement la propriété à son cocontractant. Autrement, il penserait que la déclaration de vente est malhonnête. Par conséquent, même quand le bien doit être transféré plus tard à l’acquéreur, ce transfert différé ne signifie rien d’autre que l’« accomplissement du contrat », lequel accomplissement est certes différé mais fut conclu dès le départ par la volonté des deux parties. Ce contrat n’aurait autrement aucun sens. Tel est bien le point de vue de l’ABGB. Tout comme l’homme du peuple, il conçoit la transaction comme un tout. L’accord personnel et réel est tout un, car les deux parties sont d’accord lors de la conclusion de l’affaire sur la concession de propriété. Il est vrai que la propriété de biens meubles n’est acquise que par le transfert, mais cette nécessité correspond pleinement aux exigences de l’ancien principe germanique de publicité, qui agissait de manière bien plus forte dans l’ancien droit allemand que dans le droit romain, car ce n’est qu’à partir de ce moment qu’est réalisée l’« appartenance » qui, selon le vieux droit allemand, et de même selon le § 353 ABGB, caractérise la propriété. C’est à partir de ce moment seulement que le bien devient pour l’acquéreur, selon le mot de Kant, « sien selon la loi ». C’est seulement alors que la relation réelle nécessaire à l’apparition d’effets juridiques réels s’ajoute aux éléments volitifs du contrat et que le droit acquis devient opposable à tous alors qu’il n’était jusque-là contraignant que pour les seules parties. Or, avec ce transfert, il ne s’agit pas d’une nouvelle transaction mais bien d’un seul et même acte de cession⁷⁸.

Ces prescriptions de l’ABGB ont rendu possible une simplification extraordinaire, et en même temps conforme aux conceptions populaires, de l’ensemble des processus juridiques de transaction, et prévenu dans le ressort du code les innombrables contentieux qui se produisent sous le régime juridique de l’Allemagne en raison de la partition des transactions.

Une simplification juridique tout aussi importante a eu lieu dans le domaine de la possession. Là aussi des idées furent formées et employées dans l’esprit de la doctrine kantienne du droit et en s’écartant du droit romain, des idées qui s’enracinent dans les anciennes représentations germaniques de la « saisine » (Gewere)⁷⁹. Aussi l’ABGB ne connaît-il pas seulement une possession de choses corporelles. Les auteurs du BGB furent, on le sait, obligés – car, comme dans le droit romain, ils ne reconnaissaient de possession que de choses corporelles –, pour tenir compte des besoins de la vie, d’édifier une construction totalement artificielle où les concepts de possession en propre, possession pour le compte d’autrui, possession directe, possession-relais (Staffelbesitz) se fondent l’un dans l’autre. Il en résulte un ahurissant mille-feuille, qui nécessite le plus souvent de véritables acrobaties mentales, car une même personne peut occuper en même temps différents échelons de cette « échelle possessoire », et rend la complexité de la théorie de la possession dans le BGB franchement grotesque. Il va de soi que le non-juriste, même éduqué, est incapable de s’y retrouver dans un tel maquis, et que la connaissance de cette théorie reste complètement fermée au peuple, ce qui est d’autant plus regrettable que la représentation de l’importance de ces questions y est justement très vivace. En outre, selon les dispositions du BGB, qui reflète la pensée matérialiste de l’époque libérale, seule décide l’autorité du fait ; la volonté du détenteur n’a aucune importance. Cette conception anti-allemande (undeutsch) a inconsidérément sacrifié de profondes pensées du vieux droit germanique.

A contrario, l’ABGB a, dans la théorie de la possession également, permis d’éviter ces raffinements absurdes, et il s’est là encore servi de la doctrine de Kant. En adéquation avec Kant et la conviction populaire, le § 309 ABGB donne à la volonté du détenteur une place déterminante. Sa possession n’est pas seulement matérielle. Le code connaît, comme Kant, la « possession intelligible »⁸⁰ et sépare le domaine de la possession en deux grands groupes : la possession physique et la possession juridique. L’objet de la première sont les biens corporels. Peuvent être, d’un autre côté, objet de possession juridique les droits qui apparaissent au cours de transactions, c’est-à-dire des droits patrimoniaux conformément au concept de chose du § 285, mais seulement ceux qui permettent un usage durable et renouvelé, dont la possession ne s’épuise pas dans une seule occurrence de leur usage.

Les deux groupes de possession sont unifiés dans la « possession en propre ». Il en résulte sans difficultés la possibilité, dans une location, que le bailleur reste « propriétaire physique ». Lui seul a la volonté de garder et traiter le bien loué comme sien, tandis que le locataire entend exercer comme son droit propre le seul droit de bail et ne devient détenteur que de ce seul droit, et ce – conformément à l’ancienne pensée juridique allemande – seulement à partir du moment où il occupe le logement loué car c’est seulement de cette manière que le fait extérieurement reconnaissable de la possession est réalisé. La laborieuse complexité du droit de possession du BGB est ainsi prévenue. Mais en même temps le développement du droit germanique fut pris en considération, et l’institution du droit conduite à la formule la plus simple, si bien que dans ce domaine aussi sont prévenues les innombrables questions litigieuses dont souffre l’Allemagne.

Les principes ici décrits de personne, chose, propriété et possession s’imbriquent sans failles l’un dans l’autre, en dépit de leurs significations fondamentalement différentes, et forment une unité architectonique tirée des grandes idées cohérentes de la philosophie du sage de Königsberg, dont le travail peut certes vieillir sur tel ou tel point de détail mais possède dans l’ensemble une valeur qui apparaît peu à peu dans toute sa splendeur à la postérité admirative.

L’unité ainsi obtenue agit avec succès dans tous les domaines du code civil. Il ne peut être l’objet du présent essai d’établir une liste exhaustive des avantages acquis. Nous en donnerons un dernier exemple avec l’institution juridique de la gestion d’affaires.

Elle est dans tous les autres systèmes juridiques, tout comme dans le droit romain, surchargée d’ergotages, ce qui explique les innombrables théories et querelles qui prolifèrent dans ce domaine⁸¹.

Zeiller s’est opposé avec résolution à ces dégénérescences. En partant de la doctrine de Kant, il posa que les fictions juridiques de quasi-contrats et quasi-délits courantes dans ce domaine sont rendues inutiles par les principes bien entendus de la philosophie critique⁸². Il demanda donc là aussi d’écarter toutes les fictions et conjectures obscures, car les hypothèses « sont permises comme armes de guerre, non pour fonder un droit sur elles, mais seulement pour le défendre »⁸³.

Zeiller prend pour point de départ le développement historique. La forme originelle de la gestion d’affaires, celle où elle est parvenue à la reconnaissance en tant qu’institution juridique, est la gestion « d’urgence », c’est-à-dire une prestation d’aide nécessaire pour prévenir un dommage menaçant directement une personne et dont l’imminence empêche d’obtenir l’accord de celle-ci avant l’intervention de celui qui est en mesure de prévenir le dommage. De la nécessité de cette forme de la gestion d’affaires, l’esprit juridique prit conscience dès les temps les plus anciens. Sa régulation spécifique est par conséquent indispensable. C’est l’objet du § 1036 ABGB.

En cas d’urgence, l’aidant a, selon la conception du code, un droit originaire à agir en fournissant la prestation d’assistance. Mais ce n’est nullement un droit spécifique, seulement une conséquence de son droit de personnalité (des « droits innés » du § 16) qui appartient en tant que telle à la sphère d’action juridique de l’aidant. Il est inutile d’introduire ici des considérations contractuelles et de demander un hypothétique accord de la personne menacée. Cela devient important dans tous les cas où le médecin traite une personne inconsciente pour prévenir un danger sur la santé ou la vie de celle-ci.

Le « gérant » en urgence n’est certes pas mandaté par le législateur, mais la loi, au § 1035, lui a cependant accordé la « permission » d’agir, avec pour ce faire pleins pouvoirs légaux. Il a donc le statut juridique d’un mandataire et a droit, dès lors, à compensation même quand l’assistance est restée, sans que ce soit sa faute, infructueuse. Cette manière d’encourager l’aidant offre un moyen efficace de promouvoir l’assistance entre personnes.

Mais quand il n’y a pas de véritable urgence, la « gestion d’affaires » ne doit pas être encouragée par la loi. Aussi n’est-elle pas permise, aux termes du § 1035, et demander l’accord du « géré » est dans ce cas obligatoire. À défaut, il ne peut être fait droit à la demande par le « gérant » d’une compensation pour ses frais que si son intervention a été « au grand et évident avantage » du « géré », ce qui, en outre, ne doit être apprécié que du seul point de vue de ce dernier. Et la gestion d’affaires n’est pas non plus considérée comme « justifiée », elle ne peut être qu’« excusée ». En cas d’interdiction valide du « gérant », la gestion d’affaires est illicite et inadmissible, le gérant est contraint de dédommager ou de remettre en l’état le bien et n’a aucun droit à la compensation de ses frais. Avec une telle position, toutes incertitudes sont prévenues, et c’est en outre une disposition populaire.

L’uniformisation serrée et la clarification des différents problèmes juridiques se manifestent dans tous les domaines. Le code civil a de fait transformé les enseignements du plus grand philosophe allemand en législation vivante, à un point jamais imaginé auparavant. Contrairement aux codes plus tardifs, positivistes, c’est un code idéaliste. Mais il n’a pas suivi une fausse idéologie et reste, comme l’entendait Kant, sur le terrain de l’expérience pratique⁸⁴. Ce sont justement les concepts dégagés par Zeiller de la philosophie kantienne d’une part et de sa riche expérience d’autre part qui permettent à ce code d’être adapté aux vertigineux développements économiques des temps présents et expliquent le mystère de sa force toujours jeune que rien ne peut abattre. Grâce à eux nous sont épargnées, dans le ressort de l’ABGB, les graves crises que connaît la justice et qui sont dues aux fondements défectueux des ordonnancements juridiques édifiés sur le modèle du droit romain, parce que le droit romain correspondait à un ordre économique radicalement différent qui reposait essentiellement sur l’esclavage et ne peut par conséquent être transposé à notre temps sans de sévères commotions.

Par là s’explique aussi l’extraordinaire attrait exercé par le code civil autrichien sur d’autres nations. Avec sa simplicité limpide, sa langue merveilleuse, il a porté la pensée juridique allemande bien au-delà des frontières de l’Allemagne à l’est et au sud-est. Le patrimoine juridique allemand qui s’y trouve ancré a été intégré dans l’ordre juridique de ces pays et y est encore en vigueur. Ainsi, le code serbe procède purement et simplement de l’ABGB et le vieux droit roumain s’en est aussi très fortement inspiré.

Mais son plus grand prodige consiste en ce que ce droit est resté au cœur des peuples de l’Est et du Sud-Est même quand ceux-ci se sont entièrement séparés de nous au plan politique, après la Première Guerre mondiale. C’est justement à ce moment-là que notre pensée juridique, malgré l’ingénieuse propagande des Français en faveur de leur Code civil [en français dans le texte], a connu une nouvelle vague. Le projet yougoslave ainsi que le projet tchécoslovaque de code civil suivent fidèlement le modèle de l’ABGB. Le « code populaire » (Volksgesetzbuch) projeté doit par conséquent lui aussi faire siens les avantages de ce code. Cela ne se peut que si le fondement philosophique de l’ABGB sert là encore de modèle⁸⁵. Il est né du travail commun du Nord et du Sud allemands. Emmanuel Kant, professeur à l’université allemande la plus septentrionale, posa les bases que l’Autrichien, le Styrien Franz von Zeiller, professeur à la plus méridionale des universités de langue allemande, utilisa au plan pratique. L’exemple de ces deux éminents fils du peuple allemand nous montre le chemin que nous devons suivre pour la conception du futur code populaire. Nous n’aurons alors rien à craindre pour l’avenir du droit allemand.

Notes

¹ Cf. à ce sujet mes écrits : Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, 1926 ; Die Neugestaltung der Grundbegriffe, zugleich eine Erwiderung auf Oswald Spenglers Kritik des modernen Privatrechts, 1929 ; « Franz von Zeiller, Der große Pfadfinder der Kultur auf dem Gebiete des Rechts », Festschrift des steirischen Kulturschutzbundes, 1931 ; Das Privatrecht der Zukunft, 1932 ; Die Neugestaltung des bürgerlichen Rechts, 1935 ; Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch, 2^e éd., 1944.

² Swoboda, Das Privatrecht der Zukunft, p. 13 ss.

³ Stammler, Zeitschrift für Rechtphilosophie, 1929, p. 25.

⁴ Kant, Critique de la raison pure = Philos. Bibl. vol. 2, p. 182.

⁵ Ebenda, p. 296.

⁶ Kant, Éléments métaphysiques de la doctrine du droit. Introduction. De même, Zeiller, Das natürliche Privatrecht, 1802, §§ 8 ss.

⁷ Savigny, La vocation de notre temps pour la législation et la science du droit, 3^e éd. [originale allemande], p. 30.

⁸ Swoboda, Die Neugestaltung der bürgerlichen Rechts, p. 23.

⁹ Tomsa, Pràvny obzor, 1926, p. 436 s.

¹⁰ E. Heyman, Berlin. Akad. « Abh. Über Leibniz’ Plan einer jur. Studienreform », 1931, p. 17 ; Swoboda, Die Neugestaltung der bürgerlichen Rechts, p. 17 ss.

¹¹ Kant, Métaphysique des mœurs, 1^e partie : Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, Préface.

¹² Kant estimait tellement ces « hautes finalités » du droit qu’il a eu cette formule : « Si la justice disparaît, c’est chose sans valeur que le fait que des hommes vivent sur la terre. » Kant, Doctrine du droit 2^e partie, § 49 E, I.

¹³ Lucain, Bellum civile, VII, 435.

¹⁴ Sachsenspiegel, III, 42.

¹⁵ Guizot, Histoire de la civilisation en Europe, 2^e lecture. Cf. à ce sujet Goethe dans sa conversation avec Eckermann du 6 avril 1829.

¹⁶ Kant, Fondements de la métaphysique des mœurs, = Philos. Bibl. vol. 29, pp. 74 ss. Cf. ses déclamations contre la « liberté sauvage et déréglée » = Éléments métaphysiques de la doctrine du droit, § 47.

¹⁷ Kant, ebenda, p. 55 ss. ; Kant, Doctrine du droit, Introduction = Philos. Bibl., vol. 29, p. 40 ; Swoboda, Neugestaltung der Grundbegriffe, p. 11 ss.

¹⁸ Nietzsche, La volonté de puissance = édition Musarion, vol. 19, p. 332 ; Zeiller, Vorbereitung, I, p. 41.

¹⁹ Kant, Doctrine du droit, II, p. 174.

²⁰ Swoboda, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, p. 68 ss.

²¹ Kant, Appendice à l’introduction de la science du droit, I ; de même, Zeiller, Kommentar zum ABGB, I, p. 69 s.

²² Swoboda, op. cit., p. 45.

²³ Swoboda, Franz von Zeiller, Der große Pfadfinder.

²⁴ Sur ce point, Swoboda, « Die neue Rechtsangleichung auf dem Gebiete des Strafrechts », Deutsches Recht, Wiener Ausgabe, 1943, p. 61 s.

²⁵ Swoboda, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, p. 18 ss.

²⁶ Lettre du 4 août 1772 au comte Brünner, facsimile in Festschrift zur Jarhhundertfeier des AGBG, 1911.

²⁷ Zeiller, Vorbereitung zur Gesetzkunde, I, p. 22 ss., ainsi que sa conférence introductive à la 1^e réunion de la Commission le 21 décembre 1801, compte rendu p. 2 ss., ainsi que sa conférence de conclusion et de compte rendu à l’Empereur au nom de la Commission en introduction au nouveau code civil, compte rendu II, p. 466 s.

²⁸ Zeiller, Das natürliche Privatrecht, § 37.

²⁹ Zeiller, Kommentar, I, p. 66, 69 ss. ; Swoboda, Franz von Zeiller, p. 48 ss.

³⁰ Zeiller, Das natürliche Privatrecht, § 4 ; Zeiller, Kommentar, I, p. 102 s. et sa conférence introductive du 21 décembre 1801, compte rendu I, p. 1 et 12.

³¹ Swoboda, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, p. 164 ss. Zeiller appela justement ce caractère autochtone (adéquation) une condition relative de l’exhaustivité de la loi. Zeiller, Vorbereitung, I, p. 57 ; Zeiller, Kommentar, I, p. 23.

³² Swoboda, ebenda, p. 157 ss. ; Zeiller, Vorbereitung, I, p. 54 ss.

³³ Zeiller, Das natürliche Privatrecht, Avant-propos.

³⁴ Cf. Br. Bauch, Geschichte der Philosophie, V, p. 149.

³⁵ Swoboda, Franz von Zeiller, p. 53 s.

³⁶ Swoboda, Das ABGB im Lichte d. L. K., p. 149

³⁷ Kant, Critique de la raison pure, p. 296. Zeiller dit expressément, dès la première page de son Commentaire à l’ABGB, que la doctrine philosophique du droit – et par là il entend la philosophie critique de Kant – constitue la première des connaissances préalables à l’étude approfondie du code. Il s’abstient généralement de citer le nom de Kant, là où il est en accord avec ce dernier ou s’appuie sur lui, pour des raisons de censure. En effet, peu avant les consultations sur l’ABGB, en 1801, une intervention de la police mit fin à des conférences sur Kant par un autre savant, conférences qui attiraient beaucoup de public à Vienne. Sur les points où Zeiller s’oppose à Kant, il le cite en revanche sans exception.

³⁸ Zeiller, Conférence à l’Empereur, Consultations II, p. 473 s. ; Zeiller, Vorbereitung, I, p. 48.

³⁹ Kant, Qu’est-ce que s’orienter dans la pensée ? p. 137 s. ; Swoboda, Das ABGB im Lichte d. L. K., p. 147 s.

⁴⁰ Zeiller, Vorbereitung, I, p. 47.

⁴¹ Aristote, Éthique à Nicomaque, E 14.

⁴² Binder, Philosophie des Rechts, p. 401.

⁴³ W. Sauer, Die Wirklichkeit des Rechts, p. 28 ss.

⁴⁴ Hedemann, Grundriß des Sachenrechts, 2^e éd., p. 4.

⁴⁵ Swoboda, Die Neugestaltung der Grundbegriffe, p. 7 ss.

⁴⁶ Kant, Critique de la raison pratique = Philos. Bibl. vol. 7, p. 104.

⁴⁷ Br. Bauch, « Das Rechtsproblem der Kantischen Philosophie ». In : Zeitschrift für Rechtsphilosophie, III, p. 13.

⁴⁸ Zeiller, Vorbereitung, I, p. 44.

⁴⁹ Swoboda, op. cit., p. 16 ss.

⁵⁰ Zeiller, Commentaire, I, p. 13.

⁵¹ Joseph, Code juridique, IV, § 19.

⁵² Swoboda, Neugestaltung der Grundbegriffe, p. 18 ss. ; du même, Das österreichische ABGB, I, 2^e éd. 1944, p. 101 ss.

⁵³ Kant, Idée d’une histoire universelle = Philos. Bibl. 37/11, p. 4 ss. Kant ne se montra fils de son époque, à qui la signification de la pensée nationale était encore inconnue, que dans la mesure où il voyait la plus haute expression de la culture dans le « cosmopolitisme » ; il lui manquait l’expérience de la direction prise par l’humanité depuis lors.

⁵⁴ Br. Bauch, Persönlichkeit und Gemeinschaft. Beiträge zur Philosophie des deutschen Idealismus, II/2, p. 1.

⁵⁵ Swoboda, Neugestaltung der Grundbegriffe, p. 49 ss. ; Swoboda, Das österreichische ABGB, II, p. XIII s., 151 ss.

⁵⁶ Kant, Doctrine du droit, I, § 4.

⁵⁷ Ebenda, I, § 2.

⁵⁸ Ebenda, I, § 4c.

⁵⁹ Ebenda, I, §§ 23, 25 et Appendice (erl. Bem.)

⁶⁰ Zeiller, Das natürliche Privatrecht, §§ 2, 41.

⁶¹ Zeiller, Vorbereitung, I, p. 4 s.

⁶² Swoboda, Die Neugestaltung der Grundbegriffe, p. 59.

⁶³ Kant, Doctrine du droit, I, §§ 4, 20.

⁶⁴ Ebenda, I, § 2.

⁶⁵ Leibniz, Nouveaux Essais. = Philos. Bibl., édition Kirchmann, p. 419.

⁶⁶ Kant, Doctrine du droit, I, § 2.

⁶⁷ Swoboda, Die Neugestaltung der Grundbegriffe, p. 66 ss. ; du même, Das österreichische ABGB, II, p. 159 s.

⁶⁸ Spengler, Le déclin de l’Occident, II, p. 97.

⁶⁹ Swoboda, Neugestaltung der Grundbegriffe, p. 69 ss. ; du même, Das österreichische ABGB, II, p. 162 s.

⁷⁰ Kant, Doctrine du droit, I, § 1.

⁷¹ Spengler appelle le concept de propriété construit sur l’appartenance la « propriété au sens le plus profond », le « fait d’adhérer à quelque chose » (Le déclin de l’Occident, II, p. 423, n. 3, p. 123)

⁷² O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, II, p. 349 ss.

⁷³ Ebenda, II, p. 188 ss.

⁷⁴ Löning, Die Grundstückmiete als dingliches Recht.

⁷⁵ Swoboda, Die Neugestaltung des bürgerlichen Rechts, p. 71 ss. ; du même, Das österreichische ABGB, II, p. 159 s.

⁷⁶ Kant, Critique de la raison pure, p. 641 ss.

⁷⁷ Swoboda, Das österreichische ABGB, III, p. 3 s.

⁷⁸ Swoboda, op. cit., II, p. 237 ss. ; du même, « Die Neugestaltung des Liegenschaftsrecht », Deutsches Recht, éd. viennoise, 1943, p. 69 ss.

⁷⁹ Swoboda, Die Neugestaltung des bürgerlichen Rechts, p. 97 ss.

⁸⁰ Kant, Doctrine du droit, I, §§ 1 ss.

⁸¹ Swoboda, Bereicherung, Geschäfstführung ohne Auftrag versio in rem, 1919, p. 44 ss. ; Swoboda, Das ABGB im Lichte d. L. K., p. 208 ss.

⁸² Zeiller, Conférence à l’Empereur, Consultations II, p. 485 s.

⁸³ Kant, Critique de la raison pure, p. 598 s.

⁸⁴ Pratobevera, Materialien, 1814, vol. I, p. 199.

⁸⁵ Swoboda, « Der Beitrag der Ostmark zum Volksgesetzbuch der Zukunft ». Deutsches Recht, éd. viennoise, 1941, p. 113 ss.