Cet arrêt importe à des Français dans la mesure où il s’agit d’une application de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CEDH), dont la France est signataire. La loi d’un pays, ce ne sont pas seulement les textes votés par le législateur de ce pays mais également leur interprétation aux cas particuliers par les tribunaux. Par conséquent, la loi de la France est non seulement la Convention européenne des droits de l’homme, qui a force de loi chez nous depuis sa ratification, mais également son interprétation par les tribunaux, à savoir la Cour européenne des droits de l’homme, en dernier ressort après l’épuisement des voies de recours nationales, ainsi que les tribunaux nationaux. Et les tribunaux nationaux, cela ne signifie pas les tribunaux propres à chaque pays respectivement : un arrêt de la Cour suprême de Suède doit avoir autant de force en France, comme acte d’interprétation de la Convention, qu’un arrêt de la Cour de cassation ou une décision du Conseil constitutionnel ou de n’importe quel tribunal français. En effet, la Convention n’aurait aucune valeur juridique intrinsèque si telle jurisprudence nationale lui donnait un sens et telle autre un autre sens. C’est ce que le statut de la Cour européenne comme juge de dernier recours implique en soi, et cela implique en outre que les législateurs et les tribunaux nationaux doivent tendre vers une interprétation uniforme de la Convention. En somme, l’arrêt de la Cour suprême de Suède Riksåklagaren mot Åke Green (Procureur du Royaume contre Åke Green) du 29 novembre 2005 fait jurisprudence en France et dans les autres pays signataires de la Convention, jusqu’à preuve du contraire. Si cet arrêt était inconnu de la plupart des juges français et des autres juges nationaux d’Europe en dehors de Suède, comme je le suppose, ce serait la preuve d’un état très primitif du droit sur le continent, d’une intégration par le droit défaillante, et d’une protection des libertés fondamentales se constituant de la manière la plus anarchique et paresseuse.

Il s’agit par le présent billet de montrer ce que la Cour suprême de Suède a déclaré ne pas être du hate speech (j’emploierai sans réserve cette expression anglophone car la Cour de Suède y recourt elle-même dans son arrêt), en particulier pour que les prévenus français en ces affaires puissent invoquer la jurisprudence suédoise devant les tribunaux français.

J’ai déjà parlé de l’affaire sur ce blog (Law 18 : ici), en anglais, et commencerai donc par citer ce que j’ai dit.

As Finnish politician Päivi Räsänen is currently prosecuted for hate speech in Finland after having expressed her Christian views about homosexuality, let us remember a case in Finland’s neighboring Sweden, where Pentecostal Pastor Åke Green was acquitted by the Swedish Supreme Court applying Articles 9 (freedom of conscience and religion) and 10 (freedom of speech) of the European Convention on Human Rights (ECHR) against the Swedish criminal code.

For having in a sermon « described ‘sexual perversions’ (referencing homosexuality) as ‘abnormal, a horrible cancerous tumor in the body of society’ [and] said that a person cannot be a Christian and a homosexual at the same time » (Wikipedia), Pastor Green was prosecuted for group libel (hets mot folksgrupp, « incitement against a group ») and sentenced to one month in prison. The court of appeals overturned the sentence, leading the attorney general, unsatisfied that Pastor Green could get off scot-free for expressing his views, to bring the case before the Supreme Court.

In 2005 the Supreme Court, invoking the ECHR that applies to all party states (among them Finland too), upheld Pastor Green’s right to express his views.

Then, « [r]esponding to the sentence, Sören Andersson, the president of the Swedish Federation for Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Rights (RFSL), said that religious freedom could never be used as a reason to persecute people. » (Wikipedia) This is a testimony of this person’s blatantly muddled notions since, even though there were no separation of Church and State in Sweden (there is a national Lutheran church), expressing one’s negative views about homosexuality from outside the national church and state in no way can be construed (contrived) as persecution of homosexuals, and on the contrary it was Pastor Green’s conviction for his speech that was persecution – state persecution (endorsed by RFSL), until the Supreme Court overturned the conviction.

I ask the Finnish courts regarding Päivi Räsänen to uphold Sweden’s interpretation of the ECHR and not to make an empty nutshell of the Convention.

Après avoir été condamné à un mois de prison pour des propos sur l’homosexualité prononcés lors d’un prêche, le pasteur Åke Green fut relaxé en appel et la Cour suprême, saisie par le procureur insatisfait de cette relaxe, confirma le jugement d’appel : Åke Green avait été condamné injustement compte tenu du respect des articles 9 et 10 de la CEDH s’imposant aux autorités suédoises à l’encontre des dispositions du code pénal suédois.

Dans ce passage en anglais, je rappelle également que le président de la fédération suédoise des organisations LGBT protesta publiquement contre l’arrêt de la Cour suprême en contestant que la liberté religieuse puisse être utilisée à des fins de persécution. À quoi je réponds que des propos tenus en dehors de l’État et/ou de l’Église nationale (il existe en Suède une église luthérienne nationale dont le statut est encore plus ou moins, mais moins qu’au Danemark, celui d’une Église d’État, cependant le pasteur Green appartient à une autre dénomination, sans lien avec l’État) ne pouvaient être considérés comme de la persécution mais que c’est au contraire la condamnation du pasteur Green qui était de la persécution d’État (une persécution approuvée par la fédération suédoise LGBT). – Je considère du reste que même de simples propos tenus dans des positions gouvernementales ou ecclésiastiques dans une Église d’État ne seraient pas non plus de la persécution, car des paroles ne sont pas encore des actes, une politique.

Voici les propos tenus par le pasteur Green tels que cités et incriminés par le procureur suédois, quatre passages en tout. (Je les donne à lire dans ma traduction ; le texte original est renvoyé à la fin du billet.)

(1)

« La légalisation des relations sexuelles entre un homme et un homme ou entre une femme et une femme ne peut produire que des catastrophes sans pareilles. Nous en voyons déjà les conséquences. Nous le voyons avec l’épidémie du sida. Certes, les personnes malades du sida ne sont pas toutes homosexuelles mais cette épidémie est d’abord apparue, à un moment, parmi ces dernières, et depuis lors d’autres personnes peuvent naturellement être infectées à leur tour par cette horrible maladie sans pour cela avoir quoi que ce soit de commun avec ce qui se cache derrière, en termes d’homosexualité. »

« La Bible nous offre des enseignements au sujet de ces déviances (abnormiteter : anormalités). Les déviances sexuelles sont une profonde tumeur cancéreuse dans le corps social. Le Seigneur sait que les personnes déviantes sexuellement en viennent y compris à violer des bêtes. Même les bêtes ne sont pas à l’abri des désirs sexuels de l’homme et du feu qui brûle en lui. »

« Corrupteurs d’enfants. Déjà à l’époque où la Bible fut écrite, le Seigneur savait ce qui se passerait. Nous l’avons vu et nous le voyons et nous en sommes horrifiés. Paul parle dans la première épître aux Corinthiens, un et dix, des pervers. Le mot pervers est une traduction du texte original, qui parle de ‘ceux qui couchent avec des garçons’. Ceux qui couchent avec des garçons sont les pervers dont parle la Bible. Je tiens à souligner que les homosexuels ne sont pas tous pédophiles. Les homosexuels ne sont pas tous des pervers. Mais en ouvrant la porte des domaines interdits, on permet au vice de prendre racine dans l’esprit. Et celui qui est aujourd’hui un pédophile ne l’a pas toujours été mais a commencé par changer ses manières. C’est de cette façon que cela commence. Et être fidèle dans une relation homosexuelle n’est guère mieux, en aucune façon, que de changer de partenaire chaque jour. Ce n’est guère mieux, c’est tout aussi abject aux yeux de Dieu. »

« C’est librement que l’on renonce à la pureté pour adopter l’impureté. Ils changent en conscience, dit Paul. L’homosexualité est quelque chose de malade. C’est une pensée saine et pure changée en pensée contaminée. C’est un cœur sain changé en cœur malade. C’est ainsi que ça se passe : un corps sain qui a été dévasté en raison d’un retournement, dit Paul… L’homosexualité est quelque chose que l’on choisit, réponds-je. On la choisit. On ne naît pas dans cet état, on le choisit, tout simplement. »

*

Le procureur suédois a considéré que ces paroles étaient de l’incitation à la haine envers les homosexuels. La Cour suprême ne l’a pas suivi et c’est ce qui fait jurisprudence.

Il est toujours difficile de tirer des conclusions certaines de ce genre d’affaires car les juges rappellent sans cesse que c’est une appréciation en contexte, de sorte que, si nous disions qu’il est depuis cet arrêt licite en droit suédois de dire par exemple que « l’homosexualité est quelque chose de malade », ce serait peut-être encore trompeur car c’est toujours une affaire de contexte. Or la libre appréciation du contexte tend aussi toujours fortement à l’arbitraire. Comme je l’ai déjà fait remarquer ailleurs, les professionnels du droit ne sont pas d’accord et ne peuvent être d’accord sur ce qu’il est permis de dire avec des lois comme celle qui considérée (ici le procureur a eu un juge avec lui et deux contre lui), car on ne peut tout de même pas faire comme certains politiciens français et laisser croire que ce sont des opinions en tant que telles qui sont condamnables pénalement, à savoir, ici, ce que les mêmes politiciens appellent « l’homophobie » et qui n’est autre qu’une certaine opinion sur l’homosexualité, en l’occurrence une opinion négative. Ou bien on est libre d’avoir une opinion sur l’homosexualité et alors cette opinion peut être négative, ou bien on n’est pas libre et dans ce cas c’est une opinion sur l’homosexualité qui est condamnée en tant que telle et non simplement les propos injurieux ou autrement haineux qui pourraient en découler.

Or, en raison de ces contextualisations permanentes ne pouvant faire l’objet d’aucune définition, toutes ces lois de hate speech condamnent en réalité, partout où elles existent, certaines opinions, ce qu’elles ne sont pas supposées faire dans des sociétés qui défendent une liberté chèrement acquise. C’est pourquoi des gens comme les politiciens français ne s’embarrassent guère de dialectique subtile : pour eux, ce sont des opinions qui sont condamnées quoi qu’en dise notre Constitution. Mais un juge doit être dialecticien et c’est pourquoi il cherche à draper son arbitraire, le plus souvent, dans des argumentations balancées censées montrer qu’il a bien tenu compte de la liberté d’expression en condamnant l’expression d’une pensée. Tout cela relève d’une division du travail dans l’enfumage : les politiciens vendent ces lois comme autant de moyens de bâillonner des opinions, la justice administre des sentences comme si ces lois ne visaient pas les opinions elles-mêmes. Pour toutes ces raisons, de telles lois ne peuvent être dites avoir la clarté suffisante demandée à la loi pénale pour garantir droits et libertés. La lettre de ces lois est peut-être claire mais leur application ne l’est pas : les dissensions entre professionnels du droit ne portent pratiquement jamais, dans ce genre d’affaires, sur les faits, la personne reconnaît avoir tenu les propos incriminés, sa défense porte sur l’application de la loi aux faits, c’est-à-dire de son application aux propos tenus. Tant de dissensions avec tant de certitude quant aux faits, c’est la preuve que ces lois sont pourries.

Les paroles du pasteur Green auront, je pense, fait bondir plus d’un lecteur français, pour qui c’est de la haine à l’état pur qui se trouve exprimée là. La Cour suprême suédoise n’a aucune raison non plus de croire qu’il se trouvera des homosexuels que de telles paroles laisseront indifférents. Cependant, elle a jugé que ce n’était pas du hate speech et elle a même, nous allons le voir, catégoriquement exclu que cela puisse en être.

*

Avant d’en venir au jugement lui-même, voyons les arguments de la loi sur l’incitation à la haine tels que la Cour les résume et tels que le gouvernement suédois les a présentés au moment du débat législatif en 2003. (Je cite ces arguments dans ma traduction ; l’original se trouve en fin de billet.) Le lecteur comprendra qu’on est loin de la France. L’accumulation des réserves exprimées devant cette atteinte à la liberté d’opinion montre que l’on prend cette dernière très au sérieux. En France, cette préoccupation est comparativement inexistante.

(2)

« Au sujet de la modification de la loi, le chef d’accusation décrit par les termes ‘qui exprime de la haine (uttrycker missaktning)’ a été discuté. Ce chef d’accusation a été introduit en 1970 et a été largement employé dans la pratique. Cependant, toute parole péjorative ou humiliante n’est pas concernée. Les propos ne pouvant être considérés comme outrepassant les limites d’une critique factuelle de certains groupes sont en dehors du domaine prohibé. Pour qu’une condamnation puisse être prononcée, il faut que soit parfaitement clair que le propos outrepasse les limites d’une discussion factuelle et objective au sujet du groupe en question. Le respect de la liberté d’opinion et du droit de critique ne peut certes servir de défense à des propos exprimant de la haine envers un groupe, en raison par exemple de l’appartenance à une nationalité, et qui pour cette raison seraient de peu de valeur. Le domaine illicite ne saurait cependant recevoir une extension telle qu’il puisse être appliqué à une discussion factuelle ou à une critique de l’homosexualité. On ne saurait admettre que la criminalisation des propos représente un obstacle à la liberté d’opinion ou une mise en cause de la libre formation des opinions. En outre, la liberté de la recherche scientifique doit être garantie. »

On est très loin de la France. Chez nous, un Premier ministre en exercice peut tweeter que « le racisme est un délit » et un Président de la République en exercice que « l’antisémitisme est un crime » sans que cela fasse bondir qui que ce soit parmi les commentateurs. En réalité, dans un régime constitutionnel, le racisme, l’antisémitisme ne sont ni des crimes ni des délits puisque ce sont des opinions et que les opinions sont libres. Seuls certains propos pouvant éventuellement découler de ces opinions sont condamnés (au titre, entre parenthèses, de délits et non de crimes). – L’excuse selon laquelle il ne s’agit pas, dans ces tweets, de langage juridique mais d’hyperboles vaut ce qu’elle vaut. Il est certain qu’on ne peut demander à des gens ignorants du droit de comprendre la portée juridique de leurs paroles.

Pour ce qui est de notre sujet, un document du ministère de l’intérieur indiquait que « l’homophobie n’est pas une opinion, c’est un délit ». L’administration étant hiérarchiquement soumise aux élus, il n’est pas étonnant qu’elle ressorte les mêmes mensonges ou absurdités que ceux-ci mais c’est encore plus consternant car on attend de l’administration qu’elle adopte en toutes circonstances le langage du droit plutôt que de recourir à des hyperboles fallacieuses. Or une opinion ne se définit pas par un contenu puisque tout contenu peut être une opinion. Si le gouvernement souhaite interdire une ou des opinions, il est contraint de procéder de la manière suivante : d’abord supprimer la liberté d’opinion, ensuite interdire par la loi telle ou telle opinion. Le gouvernement à la tête de l’administration qui a produit le document cité n’ayant, pas plus qu’aucun autre avant lui, supprimé la liberté d’opinion, l’homophobie reste libre. L’idée que certains contenus seraient des opinions et d’autres non est une infamie, car comment l’État pourrait-il garantir la liberté d’opinion s’il lui suffisait, pour supprimer des opinions, de décréter que ce n’en sont pas et que par conséquent la liberté ne s’y applique pas ? En réalité, même les « propos homophobes » ne sont pas en tant que tels un délit : il faut que les propos soit « injurieux », ou « diffamatoires », ou « incitent à la haine », etc. Je ne sais trop si l’on peut logiquement penser qu’un propos puisse être homophobe, c’est-à-dire contre l’homosexualité, sans être injurieux ou diffamatoire ou autre ; je sais seulement que, si c’est impossible, la loi condamne bel et bien une opinion, malgré la constitutionnelle liberté d’opinion.

Or, pour la Cour suprême suédoise, c’est possible, on peut critiquer ouvertement l’homosexualité sans tenir des propos illicites : « Le domaine illicite ne saurait cependant recevoir une extension telle qu’il puisse être appliqué à une discussion factuelle ou à une critique de l’homosexualité (en saklig diskussion om eller kritik av homosexualitet). » Qu’une « critique factuelle » et licite de l’homosexualité soit de nature à être reçue sans peine émotionnelle de la part de personnes homosexuelles est en soi douteux, et les propos du pasteur Green déclarés licites par la Cour avaient d’ailleurs suscité une émotion certaine dans les milieux homosexuels, qui réclamaient et applaudirent la sanction pénale. C’est, selon leurs représentants associatifs, ce que demandait leur balance émotionnelle. La Cour suprême suédoise indique que les états émotionnels des groupes faisant l’objet d’une critique licite ne sont pas à prendre en considération dans l’application de la loi. Je peux par conséquent, en droit, développer une critique licite sans me préoccuper des larmes des membres appartenant au groupe que je critique.

Une fois tirée cette conclusion indubitable, se pose alors la question : quel est donc l’objet de la loi ? Pourquoi certaines critiques sont-elles licites et d’autres non si elles doivent toutes faire subir une sorte de préjudice moral aux membres des groupes critiqués ? La jurisprudence de la Cour montre en creux qu’il n’existe aucune justification à l’adoption d’une telle loi, car si la loi vise à prévenir un préjudice moral elle devrait prendre en considération toutes les situations créant ce préjudice. Les restrictions apportées à une liberté fondamentale doivent, aux termes de la Convention européenne des droits de l’homme, répondre à une nécessité sociale. Celle-ci, nous dit en substance la Cour suédoise, est inexistante. D’un autre côté, si je ne laisse aucune latitude à la critique de tel ou tel groupe, je supprime en réalité une opinion purement et simplement, ce qui n’est pas non plus permis en raison de la liberté d’opinion chèrement acquise. Il ne reste donc que le moyen dérisoire et pathétique de définir certaines opinions comme n’étant pas des opinions.

Poursuivons l’analyse des limites de la loi. « [T]oute parole péjorative (nedsättande) ou humiliante (förnedrande) n’est pas concernée », c’est-à-dire n’est pas illicite. Cela renforce l’idée précédemment développée que toute parole susceptible de troubler l’équilibre émotionnel des personnes du groupe critiqué ne saurait être condamnable sans d’autres qualifications qui la fassent tomber sous le coup de la loi. J’ai le droit de tenir des propos péjoratifs et/ou humiliants à l’encontre d’un groupe : ce n’est pas cela, en tant que tel, qui est condamné.

« Pour qu’une condamnation puisse être prononcée, il faut que soit parfaitement clair (fullt klart) que le propos outrepasse les limites d’une discussion factuelle et objective au sujet du groupe en question. » Il est certain, au vu de ce qui précède, que pour la Cour une discussion peut être factuelle et objective tout en comportant des termes ou des paroles péjoratives ou humiliantes, c’est-à-dire que cette critique factuelle peut être passionnée et même emportée, ou bien encore blessante de façon réfléchie. En outre, si l’on peut encore penser, dans ces conditions, que des limites puissent être jamais outrepassées, il faut que ce soit, non pas simplement sensible, ni même simplement manifeste, mais « parfaitement clair », ce qui signifie que le moindre doute à ce sujet doit empêcher une condamnation. On sait qu’en matière pénale « le doute profite à l’accusé » ; ce principe n’a aucune réalité en droit français, où c’est l’intime conviction du juge qui est déterminante (et elle ne saurait justement s’appliquer que dans les cas douteux), mais je crois que la formule employée par la Cour suédoise a du sens dans ce pays, et quand quelque chose doit être « parfaitement clair » dans le contexte d’une interprétation sémantique, je ne vois d’autres possibilités de poursuites que dans l’aveu d’un prévenu qui demanderait lui-même sa condamnation.

Je passe rapidement sur la « liberté de la recherche scientifique (vetenskapens frihet) » qui doit être garantie, si bien que la critique factuelle des homosexuels ou d’autres groupes pourrait être, selon la Cour, confirmée par une libre recherche.

*

Saisi par le Conseil des Églises libres de Suède (Sveriges Frikyrkosamråd) sur la menace que la loi faisait peser sur des prédicateurs chrétiens, le gouvernement ajouta encore les garanties suivantes, que rappelle la Cour dans son arrêt. (Ici dans ma traduction ; original en fin de billet.)

(3)

« L’objectif n’est pas de faire obstacle au raisonnement ni aux discussions concernant l’homosexualité, la bisexualité ou l’hétérosexualité, que ce soit à l’église ou en d’autres lieux de la société. Il doit aussi être possible aux homosexuels et aux autres de répondre, dans un débat libre et ouvert, à des conceptions erronées et de les corriger, afin de s’opposer de cette manière à des préjugés qui risquent autrement de se maintenir dans l’esprit des personnes condamnées.

L’actuelle législation sur l’incitation à la haine envers un groupe comporte aussi des limites, de façon que tout propos comportant des jugements envers un certain groupe ou toute marque de mépris n’est pas illicite. Les travaux préparatoires, entre autres, montrent que, pour qu’une condamnation puisse être prononcée, il faut que soit parfaitement clair que le propos outrepasse les limites d’une discussion factuelle et objective au sujet du groupe en question. … Un certain champ de licéité doit être évidemment laissé à la critique ou à d’autres propos du même genre. »

Le gouvernement suédois a lui aussi pleinement conscience des nécessaires limites de la loi. Il ajoute l’argument selon lequel la libre discussion de l’homosexualité est un moyen de permettre de corriger des préjugés. Examinons cette affirmation. Les personnes critiques de l’homosexualité ont le droit d’exprimer leur point de vue dans les limites posées par la loi. Ces limites sont présentées, on l’a vu, comme laissant une très large latitude aux locuteurs, sont réellement présentées comme étant à peine des limites : je peux être péjoratif et humiliant, c’est-à-dire blesser des sentiments, il faut pour que je sois condamné qu’il soit « parfaitement clair » que j’outrepasse les limites d’une discussion factuelle, où j’ai le droit d’être blessant, et je peux invoquer la liberté de la recherche. Présentée ainsi, la loi ne peut guère être dissuasive. Or ne l’est-elle pas au contraire bien plus que le juge ne paraît le souhaiter ? La critique de l’homosexualité fait-elle partie du paysage médiatique, littéraire, intellectuel, scientifique, artistique ? fait-elle partie du débat public ? Poser la question, c’est y répondre. Les Suédois n’auraient donc aucune critique à formuler vis-à-vis de l’homosexualité, étant convaincus d’avoir le droit de le faire dans les limites d’une discussion factuelle ? Je m’interroge : la loi avait-elle la moindre utilité si personne ne songeait à critiquer l’homosexualité ? En France, on parle, pour ces lois, de « contentieux de masse » : tout le monde ou presque, semble-t-il, veut critiquer les catégories que ces lois protègent, dont les homosexuels, seulement ils ne savent pas se contenir dans les limites d’une critique factuelle. Plaisanterie à part, la loi suédoise est massivement dissuasive et c’est ce qu’il est impossible de comprendre en lisant les éléments d’information présentés par le gouvernement et par la Cour.

*

Mais le plus étonnant est que la Cour suprême de Suède, après avoir peint ce tableau idyllique de la loi suédoise éminemment respectueuse de la liberté d’opinion et d’expression, considère néanmoins qu’elle ne va pas assez loin dans le respect des libertés fondamentales et l’écarte au profit d’une application directe de la Convention européenne des droits de l’homme.

(4)

« Dans une appréciation générale des circonstances de l’espèce – avec à l’esprit la pratique de la Cour européenne –, il est clair d’emblée (till en början klart) dans le cas d’ÅG [Åke Green] qu’il ne s’agit pas de ce type de propos haineux que l’on appelle couramment hate speech. Cela vaut même pour celles de ses paroles qui peuvent être considérées comme allant le plus loin dans la description des déviances sexuelles comme un cancer, car le propos, éclairé par ce qu’il dit dans son prêche en relation à ceci, n’est pas de nature à pouvoir être perçu comme une incitation à la haine ou une justification de la haine envers les homosexuels. »

« Le terme de ‘haine’ (missaktning) dans la disposition relative à l’incitation à l’encontre d’un groupe ne saurait être considéré comme ayant une signification si dépourvue d’ambiguïté qu’un conflit de normes surgisse ici entre la Convention européenne et le code pénal [suédois]. Il résulte de ce qui précède que, d’après les travaux préparatoires, il est entendu que des propos tels que ceux que le procureur a relevés dans son acte d’accusation doivent être considérés comme exprimant de la haine au sens de la disposition. Cependant, l’une des raisons de l’incorporation de la Convention européenne en droit suédois a été le souhait de créer une base explicite pour permettre aux tribunaux nationaux d’appliquer directement la Convention. La Cour suprême a également indiqué dans plusieurs arrêts que les interprétations sur le sens d’une règle de droit élaborées au cours de procédures législatives ou d’origine jurisprudentielle doivent pouvoir être écartées lorsque l’exige l’interprétation exprimée dans les arrêts de la Cour européenne. Cela conduit à ce que la disposition sur la responsabilité relative à l’incitation à la haine envers un groupe doive être ici interprétée de manière plus restrictive que ce que suggèrent les travaux préparatoires de la loi, afin de parvenir à une application conforme à la Convention. »

Après tout ce que nous venons de dire, il est difficile de comprendre comment la Cour suprême a encore pu trouver la loi suédoise trop répressive car, si l’on s’en tient aux travaux préparatoires dont elle parle, c’est-à-dire à ce que nous avons discuté, la loi apparaît au contraire extrêmement soucieuse de préserver la liberté d’opinion et d’expression. On notera par ailleurs un fort élément de contexte dans son arrêt, à savoir la prédication religieuse, peut-être de nature à vider cette jurisprudence de toute portée en dehors de ce contexte particulier.

La Cour suédoise a une lecture de la CEDH à ses articles 9 (liberté religieuse) et 10 (liberté d’expression) et des arrêts de la Cour européenne extrêmement protectrice puisqu’elle permet au pasteur Green de traiter licitement l’homosexualité de « quelque chose de malade », de « pensée contaminée » et, avec les autres déviances sexuelles, de « tumeur cancéreuse dans le corps social », propos ayant conduit des manifestants outrés à brandir des pancartes « Je ne suis pas une tumeur cancéreuse » (Jag är ingen cancersvulst).

La Cour rappelle que, dans les travaux préparatoires à la loi, le Comité constitutionnel (Konstitutionsutskottet) a en gros écarté l’idée de règles spécifiques au contexte de prédication religieuse. Il faut croire que c’est ce qui a décidé la Cour suprême à trouver la loi nationale trop répressive. Cependant, le même comité déclarait, selon la Cour elle-même, que la citation de sources religieuses dans le contexte d’une prédication, accompagnée de la simple admonestation à suivre la direction morale de ces sources, est licite : cf. (5) en fin de billet. La Cour trouve donc, conformément aux arguments du procureur, que ce n’est pas ce qu’a fait le pasteur Green ; autrement, elle aurait pu défendre ce dernier à partir des déclarations du comité.

Par ailleurs, les restrictions apportées à la généralité de son propos par le pasteur (« les personnes malades du sida ne sont pas toutes homosexuelles », « les homosexuels ne sont pas tous pédophiles », « pas tous des pervers ») sont écartées comme moyen de défense tant par le procureur que par la Cour. Le pasteur aurait donc pu se passer de celles-ci, est-on conduit à penser, sans que cela le rendît coupable aux yeux de la Cour. Celle-ci considère que le terme de « haine » (missaktning) de la loi nationale doit recevoir une acception plus restreinte en raison de la jurisprudence européenne, et que c’est cette jurisprudence qu’auraient dû suivre le procureur et le tribunal, dont les arguments sont dépourvus de toute portée pour l’avoir ignoré.

Selon la Cour suprême, la liberté religieuse de l’article 9 CEDH ne peut aux termes de la Convention être limitée : « Denna frihet får inte begränsas. » Elle rappelle que des limites aux libertés fondamentales sont permises en cas de conflits entre libertés ; dans ce cas, toutefois, à la liberté religieuse doit être accordée une considération toute particulière. La Cour considère ainsi que la liberté d’expression de l’article 10 CEDH n’est pas protégée avec la même rigueur : « När det gäller yttrandefriheten … så får den i viss utsträckning begränsas genom lag. » Elle souligne par ailleurs que la Constitution suédoise garantit les deux libertés de la même manière tandis que la Convention permettrait des limitations plus strictes de la liberté d’expression. De sorte que, puisque la Cour suprême a cru bon de recourir à la Convention, c’est qu’elle considère que c’est la liberté religieuse de l’article 9 qui a été violée par le tribunal plutôt que la liberté d’expression de l’article 10.

(On se retrouve donc devant un état du droit comparable à celui en vigueur aux États-Unis. L’affirmation est paradoxale car il n’existe pas de lois condamnant le hate speech aux États-Unis : elles ont toutes été déclarées inconstitutionnelles. Cependant, les lois dites Civil Rights Acts interdisent les pratiques discriminatoires dans l’administration publique ainsi que dans plusieurs domaines du secteur privé lucratif, à savoir l’emploi et le logement, mais aussi, dans une moindre mesure, le commerce ; tous autres intérêts privés, par exemple un club ou une église, ne sont pas soumis à ces règles. Une église peut ainsi avoir des activités commerciales, loger et employer des gens sans être soumise à la législation antidiscriminatoire. Il ne faut donc pas s’étonner de voir fleurir ici et là d’étranges dénominations comme la United Church of Adolf Hitler, par ailleurs parfaitement légale, tout comme le ou les partis nazis américains, puisque les États-Unis prennent la liberté d’opinion au sérieux.)

Selon la Cour suédoise, l’article 9 CEDH isole le cas spécial de la prédication religieuse. Elle invoque à l’appui de cette affirmation l’arrêt Kokkinakis c. Grèce de 1993. Elle discute ensuite divers arrêts de la Cour EDH relatifs à l’article 10 dont j’ai bien du mal à voir comment ils peuvent la conduire à sa conclusion, que nous connaissons. L’arrêt Gündüz c. Turquie, par exemple, est cité pour dire que l’État dispose d’une certaine « marge d’appréciation » et peut interdire certains propos au nom de valeurs morales ou religieuses. Elle rappelle également que la Cour européenne trouve permis d’interdire le hate speech. Dans l’arrêt Feridun Yasar et autres c. Turquie, la Cour EDH a, nous dit cependant le juge suprême suédois, refusé de voir du hate speech ou de l’appel à la violence dans un discours politique condamné par l’État turc. C’est alors que la Cour suédoise revient au pasteur Green pour dire, à la citation (4), que, s’agissant des paroles poursuivies par le procureur, il était « clair d’emblée » que ce n’était pas du hate speech – une conclusion à laquelle je dois dire que rien ne nous prépare. La seule explication véritablement dialectique qui soit apportée porte sur le contexte de prédication (« éclairé par ce qu’il dit dans son prêche en relation à ceci »).

Elle complète par deux autres points qui apportent plus de confusion que de clarté. Le premier est que les paroles du pasteur ne sont pas aussi dépréciatives que le passage de la Bible en question (« inte sägas vara så mycket nedsättande än ordalagen i aktuella bibelställan »). S’agit-il de dire que, dans le contexte de la foi chrétienne, des propos ne peuvent pas être considérés comme du hate speech à moins qu’ils n’aillent au-delà des dépréciations contenues dans la Bible ? Le second point est que la Cour EDH trouverait certainement disproportionnée la sanction prononcée, ce qui est fort possible mais étranger à la question de savoir si les paroles du pasteur Green sont du hate speech ou non. Est-ce à dire que le juge suédois aurait accepté l’argumentation du procureur et du tribunal ayant trouvé Green coupable si ce dernier n’avait été condamné qu’à une amende et non à de la prison ?

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En conclusion, si l’on ne veut pas voir dans l’arrêt Åke Green la création d’un privilège ecclésiastique, une immunité des prédicateurs religieux face aux lois d’incitation à la haine, ce qui serait une interprétation étrange de l’article 9 CEDH, il faut, comme par ailleurs nous ne pouvons considérer que la prégnance du contexte dans les affaires de « droit de la presse » (pardon d’employer une expression française absurde) empêche irrémédiablement toute jurisprudence, toute élaboration du droit par stare decisis, il faut, dis-je, nécessairement conclure que ce genre de paroles ou des paroles de ce genre – le genre de celles prononcées par le pasteur Green – ne sont pas du hate speech et sont au contraire protégées par la CEDH.

Comme j’ai commencé par citer l’ex-ministre finlandaise Päivi Räsänen, inquiétée pour ses critiques de l’homosexualité et dont le procès m’a conduit à discuter l’affaire du pasteur Green en Suède et son acquittement quinze ans plus tôt, j’ai le plaisir d’informer mon lecteur que Mme Räsänen a elle-même été acquittée en mars 2022 de tous les chefs d’accusation portant contre elle. Le procureur finlandais a cependant fait appel.

Nous aurons sans doute l’occasion de discuter de cette nouvelle jurisprudence, dont on peut déjà dire qu’elle tourne elle aussi principalement, plus encore que l’arrêt Åke Green, autour de la question religieuse puisque la cour n’a pas suivi le procureur au motif que les tribunaux ne sont pas compétents pour « interpréter les concepts bibliques ». Ceci se transpose nécessairement aux sources scripturaires de toute autre religion. – Même en limitant strictement ces deux arrêts au contexte religieux, ils manifestent clairement, à eux seuls et s’il en était besoin, que le traitement administratif des « prêches radicaux » par les autorités françaises est, sous couvert de lutte contre le terrorisme, une abomination. Nous aurons sûrement l’occasion d’y revenir.

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TEXTE ORIGINAL SUÉDOIS

(1)

« Genom att legalisera då partnerskap mellan män och män och mellan kvinna och kvinna, så kommer det att skapa katastrofer helt enkelt. Utan dess like. Vi ser följderna redan av det här. Vi ser det genom AIDS somme sprider sig. Nu är inte alla AIDS-smittade homosexuella, men det har uppstått på grund av detta en gång i tiden och sedan kan naturligtvis oskyldiga människor bli smittade av denna hemska sjukdom utan att för den skull ha någonting med det som ligger bakom i detta vad gäller homosexualitet. »

« Bibeln tar upp här och undervisar om dessa abnormiteter. Och sexuella abormiteter är en djup cancersvulst på hela samhällskroppen. Herren vet att sexuellt förvridna människor kommer till och med att våldta djuren. Inte heller djuren går fria från människans sexuella behov och branden som är tänd i en människa. Utan till och med det kan ägna sig åt. »

 « Gosseskändare. Redan då bibeln skrevs visste Herren vad som skulle ske. Vi har upplevt det här och upplever det och vi förfasar oss över det. Och Paulus talar i första korintierbrevet ett och tio om perversa människor. Och perversa människor är översatt från grundtexten som säger ‘en som ligger med pojkar’. En som ligger med pojkar är perversa människor som då bibeln talar om. Nu vill jag understryka att alla homosexuella är inte pedofiler. Och alla homosexuella är inte perversa. Men man öppnar ändå porten till förbjudna områden och låter synden få fäste i tankelivet. Och den som är pedofil i dag börjar inte som sådan. Utan började helt enkelt med att byta sitt umgänge. Det var så det började. Och att vara trogen i ett homosexförhållande är inte på något sätt ett bättre förhållande än där man byter partner varenda dag. Det är inget bättre förhållande. Utan det är lika föraktligt i Guds ögon. »

 « Frivilligt lämnar jag renheten och tar emot orenheten. Medvetet bytte de säger Paulus. Homosexualitet det är någonting sjukt. Det är alltså en frisk och ren tanke som blivit utbytt mot en besmittad tanke. Där ett friskt hjärta som blivit utbytt mot ett sjukt hjärta. Det är så man har gjort. Där en frisk kropp som har blivit ödelagd på grund av ett byte säger Paulus… Är homosexualitet något man väljer, svar ja. Man väljer det. Man är inte född till det. Man väljer det här helt enkelt. »

(2)

I samband med lagändringen diskuterades ansvarsbestämmelsens rekvisit ‘uttrycker missaktning’. Detta rekvisit infördes år 1970 och har i praxis fått en vidsträckt tillämpning. Alla uttalanden av nedsättande eller förnedrande natur omfattas dock inte. Uttalanden som inte kan anses överskrida gränserna för en saklig kritik av vissa grupper faller utanför det straffbara området. För straffbarhet krävs att det är fullt klart att uttalandet överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen i fråga. Hänsyn till opinionsfriheten och kritikrätten får visserligen inte åberopas som skydd för uttalanden som uttrycker missaktning mot en hel folkgrupp på grund av den t.ex. tillhör en viss nationalitet och av denna anledning skulle vara mindre värt. Det straffbara området skall dock inte sträckas så långt att det kommer att omfatta även en saklig diskussion om eller kritik av homosexualitet. Kriminaliseringen skall inte utgöra hinder mot opinionsfriheten eller ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Vidare skall vetenskapens frihet bevaras.

(3)

Meningen är alltså inte att hindra resonemang och diskussioner om homosexualitet, bisexualitet eller heterosexualitet vare sig inom kyrkor eller på andra håll i samhället. Det måste också vara möjligt för homosexuella och andra att i en fri och öppen debatt bemöta och tillrättalägga felaktiga uppfattningar och på så sätt motverka fördomar som annars riskerar att konserveras och leva kvar i det fördolda.

Den nuvarande lagstiftningen om hets mot folkgrupp innehåller också begränsningar så att varje yttrande som innehåller omdömen om en viss grupp eller varje uttryck för missaktning är straffbelagt. Således sägs i förarbetena bl.a. att det för straffbarhet bör krävas att det är fullt klart att uttalandet överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen i fråga. … Ett visst utrymme för straffria kritiska eller liknande uttalanden måste självfallet finnas.

(4)

Vid en samlad bedömning av omständigheterna – mot bakgrund av Europasdomstolens praxis – i ÅGs fall är det till en början klart att det inte är fråga om sådana hatfulla uttalanden som brukar kallas hate speech. Detta gäller även det av hans uttalanden som får betraktas som mest långtgående där sexuella abnormiteter beskrivs som en cancersvulst eftersom uttalandet, sett i belysning av vad han sagt i samband med detta i sin predikan, inte är sådant att det kan anses uppmuntra till eller rättfärdiga hat mot homosexuella. (…)

Uttrycket missaktning i bestämmelse om hets mot folkgrupp kan inte anses ha en så entydig innebörd att en verklig lagkonflikt här uppkommer mellan Europakonventionen och brottsbalken. Av det förut anförda följer visserligen att det enligt förarbetena är avsett att yttranden av sådant slag om dem som riksåklagaren har åberopat i den justerade gärningsbeskrivningen skall anses ge uttryck för missaktning i bestämmelsens mening. Ett av skälen för att inkorporera Europakonventionen i svensk rätt har emellertid varit att skapa ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa konventionen vid svenks domstol. Högsta domstolen har också i flera avgöranden slagit fast att sådana uttalanden om en lagregels innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden. Det anförda leder till att ansvarsbestämmelsen om hets mot folkgrupp i detta fall bör tolkas mera restriktivt än vad dess förarbeten ger vid handen för att en konventionsenlig tillämpning skall uppnås.

(5)

När det gäller predikosituationer skulle det enligt utskottets mening normalt komma att ligga utanför det straffbara området att citera religiösa urkunder och endast uppmana åhörarna att följa urkundernas inriktning.